証人不行使の法則：召喚されなかった証拠が不利益であると陪審が推認し得る場合

現代の訴訟において、出廷して然るべき証人の不在は、法廷の空気を直ちに一変させる。陪審員や裁判官は、当事者がその主張を裏付ける最も明確な証拠を提出することを期待する。被用者、家族、あるいは係争事実への緊密な関与者が証人リストから除外されている場合、事実認定者は必然的に、その不召喚が無害な訴訟戦術上の効率化によるものか、意図的な隠蔽によるものかを検討することになる。証人不行使の法則（missing witness rule）は、召喚されなかった証人の沈黙から、当該証人を留保した当事者に対する不利益な事実上の推認がいつ許容されるかを定式化することで、このジレンマに対処する。

その根底にある論拠は、常識的な蓋然性に根ざしている。通常の人間行動において、ある主張を行う者は、その証人を確保可能であり友好的である限り、その真実性を保証できる人物を出廷させるはずである。当事者が、争いのある主張を決定的に裏付けられる人物への排他的な接触手段を有していながら証言台を空席のままにする場合、人間の経験則からすれば、その証人が当事者の主張と矛盾するか、反対尋問で致命的な弱点を露呈することになったからだと推認される。証拠法はこの認知的基準を認めつつ、安全な境界内に留めるための手続的障壁を設けている。

しかし、公判準備が平易に進むことは極めて稀である。当事者は、審理時間、重複証拠、証人の特異な性格、敵対性、周辺的な反対尋問への懸念、あるいは費用などの理由から、証人の召喚を日常的に控える。したがって法は、あらゆる不行使証人から自動的に不利益な推認が引き出されることを拒否する。この法理は、法上の強行的な推定としてではなく、公判記録上、厳格な予備的要件が立証された場合にのみ発動される任意的推認として機能する。

この法理に関する米国における古典的な定式化は、19世紀末に遡る。インディアン準州での殺人訴追から生じた上訴であるGraves v. United States事件（1893年）において、連邦最高裁判所は、公判に妻を出廷させなかった被告人に対し、検察官が不利益な推認を主張できるか否かを審理した。ヘンリー・ビリングス・ブラウン裁判官は、今なお受け継がれる法的基準を明示した。すなわち、ある取引を解明できる証言を行い得る証人を呼ぶことが一方の当事者の特有の権能内（peculiarly within his power）にある場合、それらの証人を出廷させないことは、その証言が喚問されたとすれば不利なものであったという推定を当然に生じさせる、というものである。

極めて重要な点として、連邦最高裁はGraves事件において有罪判決を破棄した。その法域で当時有効であった証拠法の下では、妻は夫に有利または不利な証言をする証人適格を欠いていたからである。彼女は法的に証言台に立つ資格を剥奪されていたため、事実上も法律上も弁護側が「利用可能」な状態ではなかった。ブラウン裁判官は、証人が物理的に利用不能であるか、法的に無適格であるか、あるいは紛争の双方から等しく接触可能である場合、その推認は完全に正当性を欠くと強調した。

この判決は、本法理の恒久的な2つの原則を確立した。第1に、ある人物が関連する知識を持っているという理由だけで推認が働くわけではなく、接触または支配の非対称性が存在しなければならない。第2に、推認の利益を求める当事者は、不行使となった証言が単なる重複証拠にとどまらず、争いのある事実上の論点を真に解明または解決したはずであることを証明しなければならない。これらの保護策がなければ、証人不行使の法則は、法定の証言免責や手続規則を遵守した当事者を処罰することになりかねない。

現代の法域では、裁判所が証人不行使に関する陪審説示を行ったり、弁護士が最終弁論でその推認を主張することを認める前に、厳格な2段階の門前テストを課している。第1の要件は特有の利用可能性（peculiar availability）であり、物理的支配または関係上の偏向と表現されることもある。召喚されなかった証人は、一方の当事者がその出廷に対して事実上の支配力を有しているか、あるいはその当事者に有利な証言をすることが当然期待されるような関係になければならない。

利用可能性は、召喚状の発付権限のみによって測られるものではない。包括的な開示手続を備えた連邦および州の裁判所では、管轄内の居住者に対して召喚状を発行する正式な法的権能は双方に備わっていることが多い。このような形式的平等にもかかわらず、証人が相手方の被用者、ビジネスパートナー、配偶者、または密接に結びついた共犯者である場合、裁判所はその証人が実質的には相手方当事者にとって利用不能であると認める。本質的な構造的敵対心を抱いている証人や、過去の供述から主尋問で予測不能な危険をもたらす証人を召喚することを、相手方に現実的に期待することはできない。

第2の要件は重要性および非累積性である。申立人は、不行使となった証人が周辺的な背景ではなく極めて重要な事実について個人知見を有していたことを示さなければならない。同じ論点を網羅する争いのない証言がすでに記録に含まれている場合、それ以上の証言を見送る決定は、意識的な回避ではなく合理的な簡潔さとして解釈される。法は、不利益な推認の説示を避けるためだけに当事者が重複する証人を次々と並べ立てることを抑止している。

重複証拠と、召喚されなかった優越的証拠を区別するには、公判記録に対する慎重な司法審査が必要となる。もし5人の目撃者が同じ街角から交通事故を目撃し、原告がそのうち3人を召喚した場合、残る2人を喚問しない決定は、不利益な推認の説示を正当化しない。そのような状況では、すべての見物人を呼ぶことは証拠の均衡を変えることなく司法資源を圧迫するだけである。

召喚されなかった証人が優越的または独自の知識を保持している場合、この判断は決定的に変化する。複数の人物がある出来事に関与していたとしても、視界を遮られずに目撃した者、重要な測定を行った者、あるいは虚偽表示がなされたとされる秘密の会話を交わした者が1人しかいなかった場合、その証人は累積的ではない。彼らの除外は、未解決の証拠の空白を残す。

裁判官は、不行使の証人が独立した視点を提供するのか、単に争いのない事実を繰り返すだけなのかを評価する。召喚されない証人が、利害関係のある証人陣の中で唯一の公平な観察者である場合や、物理的装置を評価した唯一の専門技術者である場合、彼らを召喚しなかったことは疑義を招く。その独特の証人への優越的な接触手段を有する当事者がその者を呼ばない選択をした場合、裁判所は、その証拠が当該当事者の主張を揺るがすものであったと判断して差し支えない。

コモンウェルス諸国において、この準則はオーストラリア高等裁判所によるJones v. Dunkel事件（1959年）の判決によって主として定義されている。この訴訟は、暗く濡れた幹線道路で起きた2台のトラックの死亡衝突事故から生じた。衝突を生き延び、警察に供述書を提出していた被告側のトラック運転手は、公判中ずっと法廷内に着席していたが、弁護側によって証言台に呼ばれることはなかった。第一審裁判官は間接証拠について陪審に説示したが、運転手の沈黙に関する具体的な説示は省略した。

高等裁判所は、当事者が証言を行わなかったこと、あるいは自陣営にいた証人を正当な説明なく召喚しなかった場合、事実認定者は2つの具体的な結論を導くことができると判示した。第1に、裁判所は、召喚されなかった証言が当該証人を呼ばなかった当事者に有利ではなかったと推認することができる。第2に、裁判所は、残余の証拠から合理的に導き得る、当該当事者に対するいかなる不利益な推認も、より躊躇なく下すことができる。

決定的に重要なのは、Jones v. Dunkel事件が厳格な消極的境界を設定している点である。すなわち、この推認を欠缺した証拠の補充に用いることはできない。不利益な推認によって、一応の立証すら果たしていない相手方の立証の失敗を補うことはできない。キットー裁判官が説明したように、この規則は、既存の導き得る推認をより大きな確信をもって下すことを許容するものであって、陪審が何もないところからまったく新しい事実上の主張を捏造することを認めるものではない。

イングランドおよびウェールズにおいて、この法理は医療過誤事件であるWisniewski v. Central Manchester Health Authority事件（1998年）において現代的な法典化を遂げた。控訴院は、重度の新生児脳損傷の主張においてその行動が核心的であった担当医師を被告の保健当局が召喚しなかった場合、いかなる結果が生じるかを判断しなければならなかった。その医師は海外に移住しており帰国を拒否していたが、被告は宣誓証言を強制するための正式な手続を執っていなかった。

ブルック控訴院裁判官は、現代の民事裁判を規律する4つの権威ある命題へとイングランドのコモン・ロー判例を集約した：

Wisniewskiの枠組みは、当事者が証人の不出廷についてもっともらしい理由（身体的不能、召喚令状が及ばない正当な国外移住、真摯な記憶の欠如など）を提示した場合、裁判所は不利益な推論を下す前にその釈明を評価しなければならないことを明確にしている。この法理は、硬直した懲罰的メカニズムとしてではなく、訴訟行為に対する緻密な評価として機能する。

刑事手続に持ち込まれた場合、証人不行使の法則は基本的な憲法上の権利と直接衝突する。合衆国において、合衆国憲法修正第5条は、いかなる刑事被告人も「自己に不利益な証人となることを強制されない」と定めている。数十年間にわたり、一部の州裁判所は、被告人が証言台に立たないことが有罪の推認を裏付けると検察官が主張し、裁判官がそのように説示することを容認していた。

Griffin v. California事件（1965年）において、合衆国最高裁判所はこの実務を終わらせた。ウィリアム・O・ダグラス裁判官は、被告人の沈黙に対する検察官の論評や、かかる沈黙を有罪の証拠とする裁判官の説示は、憲法修正第5条および第14条に違反すると判示した。裁判所は、憲法上の免責特権を行使した被告人に不利益を科すことは、特権を代償の大きい罠に変え、その行使を有罪の証拠とすることを許すことで特権を損なうものであると推論した。

結果として、証人不行使の法則は、証言しないという刑事被告人自身の決定に対して決して適用することはできない。被告人は公式な証人不行使の説示を恐れることなく自由に沈黙を選択できる一方で、弁護側がアリバイや第三者の有責性などの積極的抗弁を提示しながら、その主張を検証し得る第三者証人を召喚しない場合には複雑な問題が生じる。

被告人自身の沈黙は絶対的に保護されるが、第三者の弁護側証人に対して証人不行使の説示を適用できるか否かをめぐっては、米国とコモンウェルス諸国の法域で判断が分かれている。被告人が証言台に立つか証人を呼んでアリバイを主張し、たとえば武装強盗の正確な発生時刻に兄弟と食事をしていたと主張しながら、その兄弟を証人として呼ばなかった場合、検察官はしばしば証人不行使の説示を求める。

上訴裁判所は、この場面において極度の慎重さを要求する。政府は合理的な疑いを超えて有罪を証明するという不変の立証責任（In re Winship事件、1970年）を負っているため、裁判所は、不利益な推認の説示がこの責任を希薄化させたり、被告人に無罪の証明義務があるかのように暗示したりしないよう確保しなければならない。多くの連邦巡回区控訴裁判所は、召喚されない証人の被告人に対する忠誠心が明白であり、その証言が重複するものでない場合を除き、検察側が弁護側に対する正式な証人不行使の説示を請求することを制限している。

いくつかの州最高裁判所を含む一部の法域では、刑事被告人に対する証人不行使の説示を完全に禁止し、記録に裏付けがある場合に限り最終弁論における修辞的言及に留めている。許容される場合であっても、陪審説示は、公判を通じて検察官が終局的な立証責任を負っていること、そして弁護側が証人を召喚しなかったことのみをもって被告人を有罪とすることはできないことを、陪審に明示的に喚起しなければならない。

証人不行使の法則は、しばしば国側に対しても主張される。麻薬捜査や共謀罪の訴追において、政府はしばしば、取引を主導または監視した秘密情報提供者、潜入捜査官、または逮捕にあたった警察官に依拠する。政府が主に副次的な録音や行政記録によって立件し、現場の中心的な捜査員を意図的に証言台から遠ざけている場合、弁護側は証人不行使の説示を求めることがある。

政府に対してこの説示を得るためには、被告人は、その不在の捜査員または情報提供者が検察側の特有の支配下にあったことを証明しなければならない。情報提供者が州に登録され、金銭的報酬を受け取っているか、または政府の保護下で非開示の場所に留め置かれている場合、裁判所は通例、その証人が国側のみに利用可能であったと認め、Graves基準の第1要件を充足したと判断する。

しかし国側は、証人を留保したことについて戦術的ではない正当な理由を証明することで、推認を無力化できる。情報提供者の身元を明らかにすることがその身体的安全を危険に晒すこと、進行中の潜入捜査を破綻させること、または情報提供者が自己負罪拒否特権を主張することを示す場合、裁判所は通常、説示を拒否する。証人の不在は、真実究明手続からの逃避でなければならず、公共の安全や特権によって裏付けられた必要性であってはならない。

証人不行使の説示を行うか否かの決定は、第一審裁判官の健全な裁量に委ねられている。上訴審の審査には裁量権の濫用基準が適用され、公判のテンポ、弁護士の態度、および記録の完全性を直接観察した裁判官に広い裁量が与えられる。説示を行う前に、裁判官は陪審不在の非公開審理またはサイドバー協議を開き、証人を召喚しなかった当事者に対し、陪審の記録外でその不行使の理由を説明させることが多い。

この審理において、証人を省いた当事者は、病気、召喚状送達の失敗、敵対性、または証人が偽証を行うという信頼に足る懸念に関する証拠を提出することができる。裁判官がその説明を真摯なものと認めた場合、審理は終了し、説示は却下される。また裁判官は、連邦証拠規則403条に倣った規定の下で、説示を認めることがその証明力と不釣り合いな不当な偏見を生むかどうかも評価することができる。

説示が行われる場合、その文言の表現が決定的に重要となる。適切な証人不行使の説示は、義務的なものではなく厳格に任意的なものである。第一審裁判所は陪審に対し、召喚されなかった証言が不利であったと推認して差し支えないが、そうすることは義務づけられていない旨を伝えなければならない。標準的な模範説示は、証人が実質的に一方の当事者にのみ利用可能であり、重要な知見を有しており、満足のいく説明なしに留保されたと確信した場合にのみ、陪審がその推認を行うべきであると警告する。

証人不行使法理の中心的な概念的境界は、不利益な推認を実質的証拠の代替として用いることの禁止である。主要な構成要件について証拠提出責任を負う当事者は、相手方が証人を呼ばなかったことを指摘するだけでは、その責任を果たすことができない。沈黙は積極的な主張ではなく、既存の証拠を評価するためのレンズにすぎない。

たとえば民事の契約訴訟において、契約が署名されたことの立証責任を原告が負っている場合、交渉の場に居合わせたオフィス責任者を被告が召喚しなかったことを指摘するだけでは、契約の締結を立証することはできない。原告が署名に関する直接証拠も間接証拠も提出しない場合、被告の沈黙は法的に無関係であり、訴訟は陪審に付されることなく、サマリー・ジャッジメントまたは裁判長による評決によって棄却されなければならない。

不利益な推認は、もっぱら消極的な乗数（negative multiplier）として機能する。ある当事者が事実上の主張を立証する傾向のある積極的証拠を提示した後に、接触可能な裏付け証人を相手方が理由なく出廷させなかった場合、陪審は最初の証拠をより大きな確信をもって受け入れ、相手方の反対仮説を退けることができる。それは抗弁を弱体化させ、疑念を補強するが、存在しない事実上の前提に命を吹き込むことはできない。

民事および刑事における開示手続（ディスカバリー）の現代的拡充により、多くの法学者や司法委員会は、公式な証人不行使の陪審説示の必要性を再検討するようになった。1893年にGravesルールが生まれた当時、裁判は不意打ちで進行することが多かった。デポジション、質問書、証人の連絡先の義務的開示、および証人の供述書の広範な交換は、現在の制定法上の形態では存在していなかった。

連邦民事訴訟規則や現代の刑事相互開示法などの近代的な手続秩序の下では、ある証人が一方の当事者のみに知られている、あるいは一方にのみ支配されているという主張は成立しにくくなっている。公判前手続で当事者が相手方の証人のデポジションを採取していれば、その証人の事実に係る供述は保全される。もし相手方が公判でその証人を呼ばない場合、デポジションを採取した側の当事者は、伝聞例外に基づいてデポジション調書を提出するか、召喚状によって証人の出廷を強制することが多くの場合可能である。

この変化を反映して、いくつかの法域では公式な司法説示を制限または廃止している。一部の連邦巡回区では、裁判官が具体的な証人不行使の説示を行うことは推奨されず、問題の全体が弁護士による最終弁論に委ねられている。弁論に委ねられた場合、弁護士は証拠上の不作為を陪審に直接指摘できるが、裁判所は司法の権威あるお墨付きを与えてその推認を支持することを控える。この法理は存続しているものの、その運用は公式な司法命令よりも弁護士の弁論活動を重視する方向へと確実に移行している。