無差別攻撃における主観的要件：戦争犯罪を構成する過失・未必の故意と特定の意図

国際人道法は戦闘員に対し、文民と戦闘員、ならびに民用物と軍事目標とを常に区別する絶対的な義務を課している。1977年のジュネーヴ諸条約第一追加議定書第48条に明文化され、国際的および非国際的武力紛争の双方に適用される慣習国際法として長年認められてきた区別原則は、すべての攻撃的な軍事作戦を規律する。この根本的義務から派生するのが、同議定書第51条4項に規定された無差別攻撃の明文の禁止である。無差別攻撃とは、特定の軍事目標に向けられていない攻撃、特定の軍事目標に指向できない戦闘方法や戦闘手段を用いる攻撃、または武力紛争法が要求する限度にその効果を制限できない兵器を用いる攻撃を指す。

この禁止には、分離した個別の軍事目標が存在する地域全体を単一の標的として扱う攻撃、いわゆる目標地域爆撃（絨毯爆撃）が含まれる。また、第51条5項(b)の均衡原則に違反する攻撃、すなわち、予期される具体的かつ直接的な軍事的利益との比較において過度な文民の生命の損失、文民の傷害、民用物の損傷、またはこれらの組み合わせを付随的に引き起こすと予測される攻撃も含まれる。これらの規律規範は、個人の刑事責任の有無にかかわらず軍事作戦の実施を統制するものであり、前線の軍隊に対する作戦原則、交戦規定、および目標確認基準を決定づける。

しかし、国際刑法は武力紛争法のあらゆる違反を自動的に犯罪化するわけではない。国際人道法の禁止規範に対する行政的・規律的違反が処罰対象たる戦争犯罪となるのは、主観的な責任ある心理状態を伴う場合に限られる。戦時においては、正当な目標に対して使用された高性能炸薬弾が壊滅的な文民被害をもたらすことが少なくない。国際刑事司法の中心的な課題は、悲劇的ではあるが法的に許容される軍事上の過誤や国家責任を問いうる規律違反と、個人の刑事処罰に値する戦争犯罪とを分かつ、正確な主観的基準を画定することであった。

違法な攻撃が個人の犯罪行為へと条約上格上げされた最初の例は、第一追加議定書第85条に見られる。第85条3項は、同議定書の関連規定に違反し、かつ故意に（wilfully）行われ、死亡または身体・健康への重大な傷害を引き起こした一定の行為を、同議定書の重大な違反と規定している。列挙された行為の中には、文民たる住民または個々の文民を攻撃の対象とすること、ならびに過度の人的損失、文民の傷害、もしくは民用物の損傷を引き起こすことを認識しながら文民たる住民や民用物に影響を及ぼす無差別攻撃を開始することが含まれる。

議定書の起草者は、国内刑法体系の違いを橋渡しするため、「意図的に（intentionally）」ではなく、意図的に故意に（wilfully）という用語を選択した。赤十字国際委員会（ICRC）の追加議定書注解は、「故意に」という用語には、直接の意図（実行者が禁止された結果の発生を追求すること）と、正当化できない重大な危険を意識的に引き受けることと解される認識ある過失（recklessness）の双方が含まれると説明している。この解釈に従えば、民間の避難所を破壊する積極的な意図を有していなくても、文民に命中するか否かを顧みずに混雑した都市中心部に本質的に不正確な砲弾を撃ち込む指揮官は、「故意に」行動したとみなされる。

この注解の解釈は、その後の数十年にわたる司法上の議論の基礎となった。コモンロー諸国は通常、重大な暴力犯罪の主観的要件として認識ある過失（advertent negligence）を認めているが、大陸法諸国は、実行者が有害な結果を可能性または蓋然性として予見しながらその発生を認容する未必の故意（dolus eventualis）の法理に依拠している。旧ユーゴスラビア国際刑事裁判所（ICTY）が爆撃事件の訴追を開始した際、慣習国際法が「故意に」の広汎な解釈を反映しているのか、それともより厳格な直接の意図を要求しているのかを判断しなければならなかった。

ICTYは、『検察官対スタニスラヴ・ガリッチ』事件の第1審および上訴審において、違法な攻撃の主観的要件（mens rea）に正面から対峙した。被告人はボスニア・セルビア人軍のサラエヴォ・ロマニヤ軍団の司令官であり、1992年から1994年にかけてサラエヴォの民間人地域に対して長期にわたる砲撃および狙撃作戦を実施し、数千人の文民を死傷させたと起訴された。検察側は、第一追加議定書第51条2項に法典化された慣習法規範に基づき、ICTY規程第3条の下で文民に対する攻撃という戦争犯罪で被告人を起訴した。

『ガリッチ』第1審裁判部は、この犯罪が文民を標的とする特定の意図を要求するのか、それともそれより低い主観的状態で足りるのかを検討した。裁判部は、この犯罪は攻撃が文民に対して故意に（wilfully）向けられたことを要求すると判示し、これを意図的または認識ある過失によって犯された行為を包含するものと定義した。この文脈における認識ある過失とは、人道法が義務付ける予防措置を講じることなく、文民の死傷や損害が発生する相当な蓋然性を認識しながら行われた行為を意味した。裁判部の多数意見は、認識ある過失を排除する解釈を採用すれば、文民を害する明確な意図を否定しつつ都市部を荒廃させるために無差別砲火を意図的に用いる指揮官を免責することになると論じた。

上訴審において、ICTY上訴裁判部は有罪判決を支持し、主観的要件に関する決定的な分析を示した。2006年11月の判決で上訴裁判部は、慣習国際法における「故意に」の概念には間接的故意（未必の故意）が含まれることを確認した。上訴裁判部は、文民を害する直接の意図のみが必要であるとする弁護側の主張を退けた。指揮官が文民の死傷が合理的な蓋然性として生じることを認識しながら攻撃を開始し、それを顧みずに実行した場合、意図の法律要件は完全に満たされると判断した。上訴裁判部は、人口密集地帯に致命的な一斉射撃を指示しながら自身の主観的意図は純軍事的なものであったと主張する軍事指導者に対し、国際刑法が証拠上の聖域を許容することはできないと強調した。

『ガリッチ』で示された基準は、1991年12月6日のドゥブロヴニク旧市街に対する砲撃事件を扱った『検察官対パヴレ・ストゥルガル』事件において検証され、精緻化された。ドゥブロヴニクの歴史的中心部は非要塞化された民間人の居住地であり、国際的に保護された文化財として登録され、クロアチア軍の活発な軍事陣地は実質的に存在しなかった。ストゥルガル将軍率いるユーゴスラビア人民軍（JNA）部隊は、旧市街に向けて数百発の野砲弾、迫撃砲弾、ロケット弾を発射し、文民の死傷と広範な物理的破壊を引き起こした。

ストゥルガルは、文民および民用物に対する違法な攻撃、ならびに文化財の破壊の罪で起訴された。第1審裁判部は、JNAの一部の作戦命令が旧市街の外にある軍事目標を指定していたものの、JNA砲兵部隊は民間人の居住地そのものを意図的に標的にしたと認定した。決定的な点として裁判部は、誘導装置のない迫撃砲や艦砲を含む使用された砲兵兵器システムが、発射距離において精度を欠いていたことを指摘した。非戦闘員と歴史的建造物のみが存在する地域に対して無差別かつ反復的な一斉射撃を行うことにより、指揮官らは文民を直接攻撃することを意図したか、あるいは文民被害が実質的に確実に生じることを認識して行動したとされた。

ICTY上訴裁判部は2008年にストゥルガルの有罪判決を支持し、違法な攻撃の主観的要素は悪意や非戦闘員を殺害する排他的な主観的動機を必要としないという原則を再確認した。上訴裁判部は、未必の故意が慣習法上の「故意に」という要件を満たすと判示した。攻撃が文民に命中することを知っている指揮官、あるいは無差別の一斉射撃が軍事目標と民間目標を区別することなく文民の避難所を不可避的に巻き込むことを予見している指揮官は、慣習国際法の下で戦争犯罪に求められる犯罪的な主観的要件を備えている。

犯罪的過失と無差別攻撃の境界線が最も明確に示されたのは、自称クライナ・セルビア人共和国の政治指導者であった『ミラン・マルティッチ』の訴追においてであった。1995年5月、軍事的な劣勢に直面したマルティッチは、クラスター爆弾の弾頭を搭載した複数のオルカン・ロケット弾をザグレブ中心部に向けて発射するよう命じた。ロケット弾は平日の日中に歩行者が行き交う大通り、病院、住宅街に着弾し、複数の文民を殺害し、多数の文民を負傷させた。

オルカン・ロケット・システムには既知の散布特性があった。最大射程で発射された場合、クラスター子弾は数平方キロメートルにおよぶ地域に散布される。この兵器は著しく精度を欠き、終末誘導機構も備えていなかった。さらに、弾頭には対人兵器として特別に設計された数千個の爆発性子弾が内蔵されていた。このような兵器をヨーロッパの主要首都の過密な商業・住宅の中心部に直接撃ち込めば、市街地の敷地内のどこかに孤立した軍事司令部が存在するかどうかにかかわらず、大規模な文民被害が生じることは確実であった。

『検察官対ミラン・マルティッチ』事件（2008年）において、ICTY上訴裁判部は、人口密集地帯における本質的に無差別な兵器の使用は、実行者の主観的要件を示す直接の証拠になると判示した。裁判部は、誘導性のない地域拒絶型クラスター弾をザグレブ中心部に発射したことは、特定の軍事施設を標的にしたといういかなる弁明によっても正当化できないと判断した。兵器そのものの性質が標的環境と相まって、実行者が文民たる住民を攻撃する直接の意図を有していたか、あるいは文民が攻撃の主要な被害者となることを意識的に受け入れて行動したことを、合理的な疑いを超えて立証したとされた。このように『マルティッチ』事件は、兵器の特性それ自体が犯罪意図の決定的な状況証拠となりうることを確立した。

1998年に国際刑事裁判所ローマ規程が起草された際、締約国は統一された刑法の総則を法典化することによって裁判官の裁量を制限しようと試みた。この試みにより成立したのが「主観的要素」と題する第30条であり、個別の犯罪定義に別段の明文の規定がない限り、裁判所の管轄下にあるすべての戦争犯罪を規律する法定の基準値を定めている。

第30条の条文は、大陸法体系の伝統とコモンローの概念との間の熟慮された妥協を反映しているが、従来の刑事責任の根拠を意識的に狭めている。

第30条1項の下では、客観的構成要件が意図および知識をもって実行された場合にのみ、個人は刑事責任を負い処罰の対象となる。この規定は、該当する犯罪定義が異なる基準を明示しない限り、双方の精神的要素が同時に存在しなければならないと定めている。

この厳格な法定の原則の下では、責任の発生には知識および意図が必要とされる。国際刑事裁判所の予審裁判部は――とりわけ『ルバンガ』および『ベンバ』の初期の決定において――第30条は単なる認識ある過失、意識的過失、さらには慣習国際法で認められていた下位の段階の未必の故意を排除するものと解釈した。

第30条の厳格な文言は、アドホック裁判所の判例法と国際刑事裁判所の法典化された規程との間に深刻な法理上の乖離を生み出している。ICTYが日常的に未必の故意を適用し、文民被害の実質的な危険を予見しながら攻撃を実行した指揮官に責任を問うてきたのに対し、第30条は、実行者が文民に対する結果が通常の経過において生じることを認識していたことを要求する。法律用語として、これは実質的な確実性に近い基準を意味し、高度な危険性の単なる予見可能性をはるかに超えるものである。

この制定法上の制約は、ローマ規程の下での無差別攻撃の訴追に深刻なジレンマをもたらしている。第8条2項(b)(i)は、文民たる住民それ自体または敵対行為に直接参加していない個々の文民に対する意図的な攻撃を犯罪としている。また第8条2項(b)(iv)は、予期される具体的かつ直接的な全体的軍事的利益との比較において明らかに過度となる付随的な文民の死亡、傷害、もしくは民用物の損傷を引き起こすことを認識しながら、意図的に攻撃を開始することを犯罪としている。

第30条を文言通りに解釈した場合、精度の低い兵器システムを無謀に選択した軍司令官や、標的の座標を確認せずに町の集中爆撃を命じた軍司令官は、指揮官が文民を攻撃することを企図していたこと、あるいは文民の死傷が単なる蓋然的な結果ではなく不可避の確実性であることを認識していたことを検察側が証明できない限り、第8条2項(b)(i)に基づく有罪判決を免れる可能性がある。この法定基準の縮小を批判する論者は、それが人命に対する無謀な無視――現代の砲撃戦や航空戦の特徴――が国際刑事責任を免れる法的な抜け穴を生み出していると主張する。

これら競合する基準の手続的および実体的な構造を理解するためには、コモンローの認識ある過失と大陸法の未必の故意との理論的区別を解きほぐす必要がある。コモンローの認識ある過失（recklessness）は、主に実質的かつ不当な危険に対する主観的認識と、合理的な人物の行動に適合させない客観的な怠慢に焦点を当てる。行為者は必ずしも結果を内心で認容しているわけではない。単に危険を予見しつつ意識的にそれを冒し、禁止された害悪が具体化しないことに賭けて行動する。

これに対し、未必の故意（dolus eventualis）は、認識的要素と意志的要素の2つの累積的要素を必要とする。認識的要素は、実行者が自己の行為の蓋然的、確実、または可能な結果として、禁止された結果を予見していたことを要求する。意志的要素は、実行者がその危険の実現を自己のものとして認容したこと、それを受け入れたこと、あるいはそれを甘受したこと（billigend in Kauf nehmen）を要求する。実行者は、有害な結果が生じるとしてもその行為を進めることを選択し、違法な結果に対する心理的な同意を示す。

ICCにおける議論は、第30条2項(b)の後段――結果が「通常の経過において」発生することの認識――が未必の故意を包摂しうるか否かをめぐって展開してきた。『ルバンガ』の公訴提起確認決定における初期のICC判例は、実行者がほぼ確実な結果を予見している特定の形式の未必の故意は第30条に含まれると示唆したが、その後の判例（『ベンバ』事件上訴裁判部の判断を含む）はほぼ確実であることを要求する厳格な基準へと後退し、慣習法上の認識ある過失を定義づけていたより緩やかな意識的危険引受を排除した。

起訴された指揮官が文民を標的にしたことや文民の安全を意識的に無視したことを自白することは稀であるため、国際裁判所は状況証拠を通じて主観的要件（mens rea）を認定しなければならない。ICTYとICCのいずれの制度においても、裁判部は客観的な物理的事実を評価して、攻撃が許可された時点における意思決定者の主観的心理状態を判断する。証拠の記録は通常、配備された兵器システム、文民環境の密度、および正当な軍事目標の存否の相関関係に集中する。

主要な証拠要素の一つは、使用された兵器に固有の誤差範囲である。誘導装置のない旧ソ連製のグラード・ロケット弾、樽爆弾、または重迫撃砲部隊を密集した都市地区に向けて発射することは、本質的に区別を不可能にする。そのような兵器が、確認可能な戦闘員陣地を欠く地域に対して繰り返し発射された場合、攻撃者が文民を攻撃することを意図していたか、あるいは通常の経過において文民の死亡が発生することを認識していたという推認は、法律上抗しがたいものとなる。単発の誤爆であれば技術的故障や情報収集の誤りが示唆されることもあるが、持続的かつ反復的な砲撃の態様は、偶発的な巻き添え被害という主張を否定する。

第二の決定的な要素は、着弾地点と確認済みの軍事目標との距離である。野砲弾が稼働中の対空砲陣地の数メートル沖に着弾した場合、その事案は不運な巻き添えを伴う合法的な戦闘、あるいは精々照準の誤りを示唆する。反対に、防衛インフラから数マイルも離れた学校、病院、住宅団地に高性能炸薬弾が系統的に着弾している場合、付随的損害であるという主張は破綻する。国際裁判所は、作戦日誌、攻撃後の損害評価、傍受された軍事通信、および生存者の証言を精査し、標的誤認という弁明を論破する実証的な全体像を構築する。

攻撃が真正な軍事目標に向けられている場合、検討対象は直接の標的化から不釣り合いな付随的損害へと移行する。ローマ規程第8条2項(b)(iv)に基づき、検察側は、予期される具体的かつ直接的な全体的軍事的利益との比較において明らかに過度となる文民の死亡、傷害、または損害を引き起こすことを認識しながら攻撃を開始したことを証明しなければならない。この規定は慣習法上の均衡原則を法典化したものであるが、極めて高い精神的障壁を設けている。

第一に、条文は損害が「明らかに過度」であることを現実に認識していたことを要求する。「明らかに（clearly）」という修飾語の挿入は、平時の法廷で数年後に事後判断を下す裁判官による再評価から作戦指揮官を保護するために、交渉にあたった諸国が強く主張したものであった。この規定の下では、戦術的状況を振り返った客観的な軍事専門家がその攻撃を不釣り合いであると結論づけるであろうことを示すだけでは不十分である。検察官は、当時の指揮官の主観的評価が根本的に不合理であったこと、ならびに結果として生じる文民の殺戮が軍事目標と正当な釣り合いを保っていないことを認識しつつ指揮官が攻撃を開始したことを立証しなければならない。

第二に、この均衡性の評価は、当時普及していた作戦条件下で合理的に入手可能であった情報を有する、攻撃開始時点の合理的な軍指揮官の観点から実施されなければならない。この評価は、実際の死傷者数に関する事後的な知識に依存することはできない。司令部が地下壕に師団本部全体が収容されているという信頼性の高い、しかし誤った情報を得ていた場合、都市の建物越しにバンカーバスター弾を発射することは、予想される軍事的利益に照らして均衡が取れているように見える可能性があり、その建物に実際には避難している文民しかいなかったことが最終的に判明したとしても同様である。

慣習国際判例法とICC犯罪要件書の双方は、個人の刑事責任を事後的な知見によって評価することはできないと強調している。戦争は戦場の混乱、不完全な情報、および変化する作戦状況という戦場の霧に特徴づけられる。したがって、審査を行う裁判所は合理的な軍指揮官の基準を適用し、被告人と同じ立場にあり、同じ作戦上の圧力を受け、同じ情報を有する有能な将校であれば、その攻撃が合法であると結論づけ得たかどうかを評価する。

『検察官対アンテ・ゴトヴィナら』事件において、ICTY上訴裁判部は、1995年の嵐作戦中にクロアチア軍がクライナ地方の町に対して行った砲撃へのこの基準の適用を検討した。第1審裁判部は恣意的な「200メートル原則」を打ち立て、指定された軍事目標から200メートル以上離れた着弾はすべて本質的に無差別であるとし、この基準からクロアチア軍が意図的に文民地域を標的にしたと推認した。

ICTY上訴裁判部は、200メートル原則を根拠のない司法上の創作であるとして明確に退け、この訴因についてゴトヴィナとマルカチュの有罪判決を破棄した。上訴裁判部は、第1審裁判部が兵器の散布特性、発射基台の安定性、気象条件、および目標の移動可能性といった作戦上の変数を考慮していなかったと判示唆した。特定の攻撃を無差別と断定する実証的根拠がなければ、裁判所は必要な犯罪的主観的要件を推認することはできない。『ゴトヴィナ』事件は、硬直的かつ機械的な基準を、指揮官の現実の心理状態や戦術的現実に対する詳細な探求の代わりに用いることへの厳重な警告となっている。

第一追加議定書第57条に法典化された武力紛争の慣習法規則は、軍指揮官に対して作為の予防義務を課している。計画者は、標的が軍事目標であることを確認するために実行可能な限りのあらゆる措置を講じ、文民の損失を最小限に抑える戦闘の手段および方法を選択し、標的が非軍事的なものであることや攻撃が不均衡になることが明らかになった場合には攻撃を中止または中断し、状況が許さない場合を除き、文民に影響を及ぼす可能性のある攻撃について実効的な事前警告を与えなければならない。

実行可能な予防措置の単なる不履行は人道法違反を構成するものの、それ自体のみではローマ規程上の独立した戦争犯罪とはならない。しかし、執拗かつ明白な予防義務の不履行は、犯罪的な主観的要件を証明するための極めて重要な間接証拠として機能する。指揮官が標準的な付随的損害推定手順を組織的に迂回したり、弾薬庫で容易に利用可能な精密誘導兵器の使用を拒否したり、文民の群集が爆風半径に立ち入るのを目撃した後も攻撃の中止を拒絶したりした場合、裁判所は違法な結果に対する認識を推認することができる。

国際刑事裁判において検察官は、予防措置に関する標準作業手順書の無視を利用して、被告人が第30条に基づく必要な意図を有していたことを立証する。将校が自国の軍事教範によって義務付けられた標的確認手順を意図的に省略した場合、その不作為は、指揮官が破壊を引き起こすことを企図していたか、あるいは無差別な虐殺が起きることを実質的に確実に認識していたという強力な証拠を提供する。予防措置の遵守は良心的な兵士の法的な盾として機能する一方、その計画的な放棄は戦争犯罪検察官にとっての証拠の矛として機能する。

慣習法上の認識ある過失の基準とローマ規程の認識要件との間の対立は、半自律型兵器システム、人工知能による標的生成アルゴリズム、およびスタンドオフ・ミサイル攻撃によって戦われる市街戦の出現に伴い、ますます重大なものとなっている。現代の紛争において軍の計画者は、大量の監視データを処理して迅速な致死的攻撃の対象となる個人やインフラを推薦する自動化標的推薦プラットフォームに日常的に依存している。

軍隊が統計的な誤認率が知られているアルゴリズムを標的選定ループに組み込み、推奨された標的のかなりの割合が文民であることを認識していた場合、攻撃を承認した指揮官は無差別攻撃の主観的要件を満たすのであろうか。ICTYの慣習法的な未必の故意の法理の下では、責任は容易に発生しうる。指揮官はアルゴリズムによる誤検知の重大な蓋然性を主観的に認識しており、作戦速度の不可避の副産物として文民の死傷が生じることを意識的に受け入れているからである。

これに対し、ICCの第30条の枠組みの下では、検察側ははるかに険しい障壁に直面する。指揮官は文民を攻撃する直接の意図を欠いており、個別の攻撃に関して通常の経過において文民の死亡が生じるという個別的な認識を有していなかったと主張できる。ソフトウェアが統計的確率モデルとして動作する場合、指揮官は特定の攻撃の致命的な欠陥についての具体的な認識を否定することができる。国際判例が第30条を慣習法の基準と明示的に調和させるか、アルゴリズム上の無謀さを法定の認識の定義を満たすものと解釈しない限り、自動化された戦争への移行は、組織的な過失が国際的な処罰を免れるという説明責任の空白を生み出す危険がある。

ICTYとICCの異なるアプローチは、重大な行為の処罰と厳格な罪刑法定主義の堅持との間で、国際刑法において未解決の均衡を示している。ICTYによる未必の故意の広範な採用は、都市中心部を自由射撃地帯として扱う指揮官が軍事目標という形式的な主張の背後に隠れることを許さないことにより、恐怖と絶滅から脆弱な住民を守るという人道上の要請を最優先した。この慣習法判例は、文民の生命に対する無謀な無視は、道徳的および法的に意図的な標的化と区別がつかないことを肯定した。

反対に、ローマ規程の厳格な第30条の構造は、厳格な罪刑法定主義（nullum crimen sine lege）を最優先している。被告人が行為への関与を企図し、通常の経過において結果が生じることを認識していなければならないと義務付けることにより、ICCの枠組みは、軍事的意思決定者を裁判所による広範で予見不可能な刑事責任の解釈から保護している。これは、個人の刑事責任が被告人の意思と破滅的な結果との間の証明可能な主観的結びつきを必要とすることを主張し、規律的および組織的な違反を国家責任の領域に残している。

この法理上の分断は、国際司法において依然として活発な緊張関係にある。慣習国際法が軍事作戦中に意識的な過失をもって行動した指揮官の有罪判決を認める一方で、国際刑事裁判所における訴追は、第30条の狭い通路を満たすか、特定の戦争犯罪の定義内に明確な法律上の例外を見出さなければならない。この分断が権威ある上訴判決や規程の改正によって埋められない限り、無差別攻撃を行った指揮官の責任追及は、彼らがどの裁判所で裁かれるかに依存し続けることになる。