Témérité contre dol spécial : la mens rea des attaques sans discrimination constitutives de crimes de guerre

Le droit international humanitaire impose aux combattants l'obligation absolue d'établir en tout temps une distinction entre la population civile et les combattants, ainsi qu'entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires. Codifié à l'article 48 du Protocole additionnel I de 1977 et reconnu de longue date comme une norme de droit international coutumier applicable aux conflits armés internationaux comme non internationaux, le principe de distinction régit l'ensemble des opérations militaires offensives. De cette obligation fondamentale découle l'interdiction explicite énoncée à l'article 51(4) concernant les attaques sans discrimination. Il s'agit des frappes qui ne sont pas dirigées contre un objectif militaire déterminé, de celles qui emploient des méthodes ou moyens de combat ne pouvant être dirigés contre un objectif militaire déterminé, ou de celles qui emploient des armes dont les effets ne peuvent être limités ainsi que le prescrit le droit des conflits armés.

Cette interdiction englobe les attaques qui traitent comme un objectif militaire unique une zone comprenant plusieurs objectifs militaires distincts et séparés, couramment désignées sous le nom de bombardement de zone ou de bombardement par tapis de bombes. Elle proscrit également les frappes qui violent le principe de proportionnalité prévu par l'article 51(5)(b) : les attaques dont on peut attendre qu'elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux civils ou des dommages aux biens de caractère civil, qui seraient excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu. Ces règles normatives encadrent la conduite des opérations militaires indépendamment de toute responsabilité pénale individuelle. Elles dictent la doctrine opérationnelle, les règles d'engagement et les critères de vérification des cibles pour les forces armées sur le terrain.

Néanmoins, le droit international pénal ne criminalise pas automatiquement chaque violation du droit des conflits armés. La violation réglementaire d'une interdiction de droit international humanitaire ne devient un crime de guerre punissable que lorsqu'elle s'accompagne d'un état d'esprit coupable. En temps de guerre, l'emploi de munitions à haut pouvoir explosif contre des cibles légitimes entraîne fréquemment des préjudices civils catastrophiques. La tâche centrale de la justice pénale internationale a donc consisté à définir le seuil moral précis séparant une bavure militaire tragique mais licite, ou un manquement réglementaire imputable à un État, d'un crime de guerre individuel justifiant une sanction pénale personnelle.

La première qualification conventionnelle érigeant des attaques illicites en infractions pénales individuelles apparaît à l'article 85 du Protocole additionnel I. L'article 85(3) qualifie d'infractions graves au Protocole certains actes lorsqu'ils sont commis intentionnellement, en violation des dispositions pertinentes du Protocole, et causent la mort ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé. Parmi ces actes énumérés figurent le fait de faire de la population civile ou de personnes civiles l'objet d'une attaque, ainsi que le lancement d'une attaque sans discrimination touchant la population civile ou des biens civils, en sachant que cette attaque causera des pertes excessives en vies humaines, des blessures aux personnes civiles ou des dommages aux biens civils.

Les rédacteurs du texte anglais du Protocole ont délibérément choisi le terme wilfully (« intentionnellement » ou « délibérément ») plutôt qu'« intentionally » afin de concilier des traditions de droit pénal national divergentes. Le Commentaire du Comité international de la Croix-Rouge (CICR) relatif aux Protocoles additionnels précise que le terme wilfully recouvre à la fois l'intention directe — l'auteur cherchant la réalisation de la conséquence interdite — et la témérité, comprise comme l'acceptation consciente d'un risque grave et injustifié. Selon cette lecture, le commandant qui ne souhaite pas expressément la destruction d'un abri civil, mais qui tire néanmoins avec une artillerie intrinsèquement imprécise sur une zone urbaine dense sans se soucier du fait que des civils puissent être touchés, agit délibérément.

Cette interprétation du Commentaire a ouvert la voie à plusieurs décennies de débats judiciaires. Les juridictions de common law reconnaissent couramment la témérité (négligence consciente) comme un fondement moral suffisant pour caractériser des infractions violentes graves, alors que les traditions de droit civil s'appuient sur la théorie dogmatique du dolus eventualis, où l'auteur prévoit le résultat dommageable comme possible ou probable et s'accommode néanmoins de sa survenance. Lorsque le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) a engagé des poursuites pour des faits de bombardement, il a dû déterminer si le droit international coutumier consacrait cette interprétation large de l'acte commis délibérément ou s'il exigeait une intention directe plus rigoureuse.

Le TPIY a examiné directement la mens rea des attaques illicites lors des phases de première instance et d'appel dans l'affaire Le Procureur c. Stanislav Galić. L'accusé, commandant du corps Sarajevo-Romanija de l'armée des Serbes de Bosnie, était poursuivi pour avoir mené une campagne prolongée de pilonnage d'artillerie et de tirs de tireurs embusqués contre les zones civiles de Sarajevo entre 1992 et 1994, faisant des milliers de morts et de blessés parmi les civils. L'accusation lui reprochait le crime de guerre d'attaques contre des civils en vertu de l'article 3 du Statut du TPIY, fondé sur la norme coutumière codifiée à l'article 51(2) du Protocole additionnel I.

La Chambre de première instance dans l'affaire Galić a examiné si l'infraction exigeait un dol spécial tendant à cibler des civils ou pouvait être établie par un degré de faute inférieur. La Chambre a jugé que le crime exige que l'attaque ait été dirigée délibérément contre des civils, notion qu'elle a définie comme englobant les actes commis à dessein ou par témérité. La témérité dans ce contexte a été entendue comme un acte accompli en ayant conscience de la probabilité substantielle que des pertes civiles ou des dommages surviennent, sans prendre les mesures de précaution prescrites par le droit humanitaire. La majorité a considéré qu'une interprétation excluant la témérité conférerait une impunité aux commandants qui recourent sciemment à des tirs aveugles pour dévaster des zones urbaines tout en contestant toute volonté explicite de porter atteinte aux civils.

En appel, la Chambre d'appel du TPIY a confirmé la condamnation et livré une analyse de principe de la mens rea. Dans son arrêt de novembre 2006, la Chambre d'appel a confirmé que le concept de commission délibérée (wilfulness) en droit international coutumier englobe l'intention indirecte (dolus eventualis). Elle a rejeté la thèse de la défense selon laquelle seule l'intention directe de nuire aux civils est suffisante. Elle a jugé au contraire que si un commandant lance une attaque en ayant conscience que des pertes civiles constituent une probabilité raisonnable, et passe outre, l'élément légal de l'intention est pleinement satisfait. La Chambre a souligné que le droit international pénal ne saurait tolérer un sanctuaire probatoire au bénéfice des chefs militaires qui dirigent des barrages meurtriers contre des zones peuplées tout en prétendant que leur objectif subjectif direct était strictement militaire.

La norme articulée dans l'affaire Galić a été mise à l'épreuve et affinée dans Le Procureur c. Pavle Strugar, relative au bombardement d'artillerie de la vieille ville de Dubrovnik le 6 décembre 1991. Le centre historique de Dubrovnik était une agglomération civile non fortifiée, protégée au plan international en tant que bien culturel et largement dépourvue de positions militaires croates actives. Les forces de l'Armée populaire yougoslave (JNA) sous les ordres du général Strugar ont tiré des centaines d'obus d'artillerie, de mortiers et de roquettes sur la vieille ville, provoquant des morts et des blessures parmi les civils ainsi que des destructions matérielles généralisées.

Strugar a été inculpé pour attaques illicites contre des civils et des biens civils, ainsi que pour destruction de biens culturels. La Chambre de première instance a conclu que même si certains ordres opérationnels de la JNA mentionnaient des cibles militaires hors de la vieille ville, les unités d'artillerie de la JNA ont sciemment pris pour cible la zone urbaine civile elle-même. La Chambre a notamment relevé que les systèmes d'artillerie utilisés — y compris des mortiers non guidés et des canons navals — manquaient de précision aux distances de tir engagées. En dirigeant des tirs de barrage répétés et sans discrimination sur une zone exclusivement habitée par des non-combattants et abritant des édifices historiques, les commandants ont soit directement cherché à toucher des civils, soit agi en sachant que des dommages civils allaient s'ensuivre avec une quasi-certitude pratique.

La Chambre d'appel du TPIY a confirmé en 2008 la condamnation de Strugar, réaffirmant la règle selon laquelle l'élément moral des attaques illicites n'exige ni malveillance ni mobile subjectif exclusif de tuer des non-combattants. La Chambre d'appel a confirmé que le dolus eventualis satisfait à l'exigence coutumière d'un acte commis délibérément. Un commandant qui sait qu'une attaque frappera des civils, ou qui prévoit qu'un barrage d'artillerie sans discrimination balayera inévitablement un refuge civil sans distinguer les cibles militaires des cibles civiles, dispose de la mens rea criminelle requise pour caractériser un crime de guerre au regard du droit international coutumier.

Les contours de la témérité criminelle et des attaques sans discrimination ont trouvé leur formulation la plus nette dans les poursuites engagées contre Milan Martić, le dirigeant politique de l'autoproclamée République serbe de Krajina. En mai 1995, à la suite d'un revers militaire, Martić a ordonné le tir de plusieurs roquettes Orkan dotées de sous-munitions à fragmentation sur le centre de Zagreb. Les roquettes ont frappé des artères piétonnes, des hôpitaux et des quartiers résidentiels en pleine journée ouvrable, tuant plusieurs civils et en mutilant des dizaines d'autres.

Le système de roquettes Orkan présentait une dispersion balistique connue : tirées à leur portée maximale, les sous-munitions à dispersion couvraient une superficie de plusieurs kilomètres carrés. L'arme était notoirement imprécise et dénuée de tout guidage terminal. De surcroît, la charge militaire dispersait des milliers de sous-munitions explosives spécifiquement conçues comme armes antipersonnel. L'emploi d'une telle arme directement dirigée vers le cœur commercial et résidentiel dense d'une grande capitale européenne garantissait des pertes civiles massives, indépendamment de la présence éventuelle de postes de commandement militaires isolés dans le périmètre urbain.

La Chambre d'appel du TPIY a jugé, dans l'arrêt Le Procureur c. Milan Martić (2008), que le recours à une arme intrinsèquement sans discrimination dans une zone densément peuplée constitue une preuve directe de la mens rea de son auteur. La Chambre a conclu que le tir de munitions à fragmentation non guidées d'interdiction de zone vers le centre de Zagreb ne pouvait être justifié par aucune allégation plausible de ciblage d'un objectif militaire déterminé. La nature même de l'arme, conjuguée à l'environnement de la cible, démontrait au-delà de tout doute raisonnable que l'auteur avait agi soit avec l'intention directe d'attaquer la population civile, soit à tout le moins en acceptant sciemment que les civils soient les victimes principales de la frappe. L'affaire Martić a ainsi établi que les caractéristiques d'une arme peuvent constituer à elles seules une preuve circonstancielle décisive de l'intention criminelle.

Lors de la négociation du Statut de Rome de la Cour pénale internationale en 1998, les États participants ont cherché à encadrer le pouvoir d'appréciation judiciaire en codifiant une Partie générale unifiée du droit pénal. Cet effort a abouti à l'article 30, intitulé « Élément psychologique », qui pose un seuil légal de référence régissant l'ensemble des crimes de guerre relevant de la compétence de la Cour, sauf disposition contraire explicite de la définition de l'infraction.

Le texte de l'article 30 reflète un compromis délibéré entre les traditions juridiques continentales et les concepts de common law, mais il resserre sciemment les critères traditionnels de la responsabilité pénale.

Aux termes de l'article 30(1), une personne n'est pénalement responsable et ne peut être punie que si les éléments matériels du crime sont commis avec intention et connaissance. Cette disposition impose la présence concomitante de ces deux éléments psychologiques, sauf si la définition du crime en cause prévoit un critère différent.

Sous ce régime légal d'application générale particulièrement strict, la responsabilité exige la connaissance et l'intention. Les Chambres préliminaires de la CPI — notamment dans les premières décisions rendues dans les affaires Lubanga et Bemba — ont interprété l'article 30 comme excluant la simple témérité, la négligence consciente et même les degrés inférieurs de dolus eventualis admis en droit international coutumier.

La formulation stricte de l'article 30 engendre une divergence doctrinale profonde entre la jurisprudence des tribunaux ad hoc et le cadre textuel de la Cour pénale internationale. Alors que le TPIY appliquait couramment le dolus eventualis — retenant la responsabilité des commandants s'ils avaient prévu un risque substantiel de dommage civil et avaient tout de même déclenché la frappe —, l'article 30 exige que l'auteur ait eu conscience que la conséquence civile surviendrait dans le cours ordinaire des événements. En termes juridiques, cette exigence impose un niveau proche de la certitude pratique, dépassant largement la simple prévisibilité d'un risque élevé.

Cette restriction textuelle soulève un dilemme majeur pour les poursuites engagées contre les attaques sans discrimination en vertu du Statut de Rome. L'article 8(2)(b)(i) érige en crime le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en tant que telle ou contre des civils qui ne participent pas directement aux hostilités. L'article 8(2)(b)(iv) incrimine le fait de lancer une attaque intentionnellement en sachant qu'elle causera incidemment des pertes en vies humaines ou des blessures parmi les civils, ou des dommages aux biens de caractère civil, qui seraient manifestement excessifs par rapport à l'ensemble de l'avantage militaire concret et direct attendu.

Selon une interprétation littérale de l'article 30, un commandant militaire qui choisit avec témérité un système d'armes imprécis, ou qui ordonne le pilonnage par saturation d'une ville sans vérifier les coordonnées des cibles, pourrait échapper à une condamnation sur le fondement de l'article 8(2)(b)(i) si l'accusation ne parvient pas à prouver qu'il entendait frapper des civils ou savait que les pertes civiles constituaient une certitude inévitable plutôt qu'une simple conséquence probable. Les critiques de ce resserrement textuel soutiennent qu'il crée une brèche juridique dans laquelle le mépris téméraire de la vie humaine — pourtant caractéristique des tirs d'artillerie et des bombardements aériens modernes — échappe à toute responsabilité pénale internationale.

Pour comprendre les mécanismes procéduraux et matériels de ces normes concurrentes, il convient de disséquer la distinction théorique entre la témérité de common law et le dolus eventualis d'origine continentale. La témérité (recklessness) de common law met principalement l'accent sur la conscience subjective d'un risque substantiel et injustifié, couplée au manquement objectif à conformer sa conduite à celle d'une personne raisonnable. L'auteur ne s'accommode pas nécessairement intérieurement de l'issue ; il perçoit simplement le risque et le prend consciemment, en pariant que le préjudice interdit ne se réalisera pas.

En revanche, le dolus eventualis exige deux éléments cumulatifs : un élément cognitif et un élément volitionnel. L'élément cognitif requiert que l'auteur ait prévu la conséquence interdite comme une issue probable, vraisemblable ou possible de son comportement. L'élément volitionnel exige que l'auteur se soit accommodé de la réalisation de ce risque, l'ait accepté ou l'ait pris pour compte (billigend in Kauf nehmen). L'auteur choisit de poursuivre son action même si la conséquence dommageable devait survenir, manifestant ainsi son assentiment psychologique au résultat illicite.

Le débat devant la CPI s'est focalisé sur la question de savoir si la seconde phrase de l'article 30(2)(b) — la conscience qu'un résultat adviendra « dans le cours ordinaire des événements » — englobe le dolus eventualis. Si la jurisprudence initiale de la CPI, dans la décision de confirmation des charges de l'affaire Lubanga, a laissé entendre que l'article 30 couvrait certaines formes de dolus eventualis où l'auteur prévoit une conséquence quasi certaine, la jurisprudence ultérieure, notamment les motifs de la Chambre d'appel dans l'affaire Bemba, s'est repliée sur un critère strict exigeant une quasi-certitude, écartant dès lors les formes plus souples de prise de risque consciente qui caractérisent la témérité coutumière.

Un commandant poursuivi admettant rarement avoir visé des civils ou ignoré consciemment leur sécurité, les juridictions internationales doivent déduire la mens rea à partir de faisceaux de preuves matérielles circonstancielles. Tant sous le régime du TPIY que sous celui de la CPI, les chambres de première instance évaluent les faits matériels objectifs pour reconstituer l'état psychologique subjectif du décideur au moment où l'attaque a été autorisée. Le dossier probatoire s'articule généralement autour de la corrélation entre le système d'armes déployé, la densité de l'environnement civil et la présence ou l'absence d'objectifs militaires légitimes.

Un premier facteur probatoire réside dans la marge d'erreur intrinsèque des armes utilisées. Le tir de roquettes non guidées Grad de conception soviétique, de barils d'explosifs ou de mortiers lourds sur des quartiers urbains denses exclut intrinsèquement toute discrimination. Lorsque ces armes sont tirées de manière répétée sur des secteurs dépourvus de positions de combat identifiables, la déduction selon laquelle l'auteur entendait toucher des civils ou avait conscience que la mort de civils surviendrait dans le cours ordinaire des événements s'impose juridiquement. Des tirs isolés et déviés peuvent évoquer une défaillance technique ou une erreur de renseignement, mais la répétition soutenue de tirs de pilonnage ruine l'argument du dommage collatéral accidentel.

Un second facteur déterminant est la distance séparant le point d'impact de tout objectif militaire vérifié. Si un obus d'artillerie tombe à quelques mètres d'une batterie antiaérienne active, l'incident plaide pour une action de combat licite accompagnée d'effets collatéraux malheureux, ou tout au plus pour une erreur de visée. En revanche, si des munitions à haut pouvoir explosif frappent systématiquement des écoles, des hôpitaux et des complexes résidentiels situés à des kilomètres de toute infrastructure défensive, l'allégation d'un dommage fortuit s'effondre. Les juridictions internationales examinent les registres d'opérations, les évaluations des dommages après frappe, les communications militaires interceptées et les dépositions des survivants pour dresser un tableau empirique réfutant la thèse de l'erreur de ciblage.

Lorsqu'une attaque est dirigée contre un objectif militaire authentique, l'analyse ne porte plus sur le ciblage direct mais sur le caractère disproportionné des dommages incidents. En vertu de l'article 8(2)(b)(iv) du Statut de Rome, l'accusation doit prouver que l'auteur a lancé l'attaque en sachant qu'elle causerait des pertes civiles, des blessures ou des dommages manifestement excessifs par rapport à l'ensemble de l'avantage militaire concret et direct attendu. Cette disposition codifie l'évaluation coutumière de la proportionnalité, mais elle y incorpore un obstacle moral particulièrement élevé :

D'abord, le texte conventionnel exige la connaissance effective du caractère manifestement excessif des dommages. L'adjonction de l'adverbe « manifestement » a été exigée par les États négociateurs afin de prémunir les commandants opérationnels contre les réévaluations a posteriori menées des années plus tard par des juges siégeant dans le calme d'un prétoire. Sous cette disposition, il ne suffit pas de démontrer qu'un expert militaire objectif, réexaminant rétrospectivement la situation tactique, conclurait à la disproportion de la frappe. Le procureur doit prouver que l'appréciation subjective du commandant à l'instant des faits était foncièrement déraisonnable, et que celui-ci a déclenché la frappe en sachant que le massacre de civils qui en résulterait était dépourvu de tout rapport défendable avec l'objectif militaire poursuivi.

Ensuite, cette appréciation de la proportionnalité doit s'effectuer du point de vue d'un commandant militaire raisonnable au moment du déclenchement de l'attaque, sur la base des informations dont il disposait raisonnablement dans les conditions opérationnelles du moment. L'évaluation ne peut reposer sur la connaissance rétrospective du bilan effectif des pertes. Si un état-major disposait de renseignements crédibles, quoique erronés, selon lesquels un abri souterrain abritait le quartier général d'une division entière, le largage d'une bombe antibunker à travers un bâtiment urbain pourrait apparaître proportionné au regard de l'avantage militaire escompté, même si l'édifice ne contenait en réalité que des civils venus s'y abriter.

La jurisprudence internationale coutumière comme les Éléments des crimes de la CPI soulignent que la responsabilité pénale individuelle ne peut être appréciée à la lumière d'éléments connus a posteriori. La guerre se caractérise par le brouillard du champ de bataille, des renseignements imparfaits et des conditions opérationnelles fluctuantes. Par conséquent, les juridictions appliquent la norme du commandant militaire raisonnable, évaluant si un officier compétent placé dans la situation de l'accusé, soumis aux mêmes pressions opérationnelles et disposant des mêmes informations, aurait pu conclure à la licéité de l'attaque.

Dans l'affaire Le Procureur c. Ante Gotovina et consorts, la Chambre d'appel du TPIY a examiné l'application de cette norme aux tirs d'artillerie effectués par l'armée croate sur des villes de la région de la Krajina durant l'opération Tempête en 1995. La Chambre de première instance avait dégagé une « règle des 200 mètres » jugée arbitraire, estimant que tout impact d'artillerie situé à plus de 200 mètres d'une cible militaire identifiée était sans discrimination par nature, et avait déduit de ce critère que les forces croates avaient délibérément ciblé des zones civiles.

La Chambre d'appel du TPIY a annulé les condamnations de Gotovina et de Markač sur ce chef, rejetant catégoriquement cette règle des 200 mètres comme une construction prétorienne dépourvue de base juridique. La Chambre d'appel a jugé que les premiers juges avaient omis de prendre en compte les variables opérationnelles telles que la dispersion balistique des armes, la stabilité des pièces de tir, les conditions météorologiques et le déplacement potentiel des cibles. Faute de base empirique pour qualifier d'aveugles des tirs déterminés, le tribunal ne pouvait déduire l'existence de la mens rea criminelle requise. L'arrêt Gotovina constitue une mise en garde formelle contre la tentation de substituer des seuils mécaniques rigides à une analyse rigoureuse de la réalité tactique et de l'état d'esprit réel du commandant.

Les règles coutumières des conflits armés, codifiées à l'article 57 du Protocole additionnel I, imposent aux commandants militaires des obligations positives de précaution. Les planificateurs doivent faire tout ce qui est pratiquement possible pour vérifier que les cibles sont bien des objectifs militaires, choisir les moyens et méthodes de combat permettant d'épargner au maximum les civils, suspendre ou annuler une attaque s'il apparaît que la cible n'est pas militaire ou que la frappe serait disproportionnée, et lancer des avertissements efficaces en temps utile lorsque la population civile peut être touchée, à moins que les circonstances ne le permettent pas.

Bien que le seul manquement à prendre les précautions possibles caractérise une violation du droit humanitaire, il ne constitue pas, pris isolément, un crime de guerre autonome au regard du Statut de Rome. En revanche, les manquements aux précautions persistants et manifestes servent d'indices indirects essentiels pour démontrer la mens rea criminelle. Lorsqu'un commandant contourne systématiquement les méthodologies standard d'estimation des dommages collatéraux, refuse d'employer des munitions à guidage de précision immédiatement disponibles dans son arsenal, ou refuse d'interrompre une frappe après avoir observé des foules civiles pénétrer dans le rayon de souffle, la juridiction peut en inférer la conscience du résultat illicite.

Dans les procès pénaux internationaux, le procureur utilise le mépris des procédures opérationnelles standard de précaution pour établir que l'accusé possédait l'intention requise par l'article 30. Si un officier omet délibérément les protocoles de vérification des cibles imposés par la doctrine de sa propre armée, cette omission constitue un indice probant démontrant qu'il entendait infliger des destructions ou savait avec une certitude pratique qu'un carnage indiscriminé allait en découler. Le respect des précautions fait office de bouclier juridique pour le soldat consciencieux ; son abandon délibéré sert d'arme probatoire au procureur poursuivant des crimes de guerre.

L'opposition entre le critère coutumier de la témérité et l'exigence de connaissance posée par le Statut de Rome s'est aiguisée avec l'essor des combats urbains menés au moyen de systèmes d'armes semi-autonomes, d'algorithmes d'assignation de cibles par intelligence artificielle et de barrages de missiles tirés à distance de sécurité. Dans les conflits contemporains, les planificateurs militaires se fondent couramment sur des plateformes automatisées d'aide au ciblage qui analysent des flux massifs de données de surveillance pour désigner des personnes ou des infrastructures en vue de frappes létales rapides.

Si des forces armées intègrent dans leur boucle de décision de tir un algorithme présentant un taux d'erreur statistique connu, sachant qu'un pourcentage significatif des cibles désignées sont des civils, le commandant qui valide la frappe satisfait-il à la mens rea de l'attaque sans discrimination ? Sous l'empire de la doctrine coutumière du dolus eventualis dégagée par le TPIY, la responsabilité pourrait être engagée sans difficulté : le commandant a conscience de la probabilité marquée de faux positifs algorithmiques et accepte sciemment que des pertes civiles surviennent comme un sous-produit inéluctable de la célérité opérationnelle.

Sous le régime de l'article 30 du Statut de la CPI, l'accusation se heurte à un obstacle bien plus redoutable. Le commandant peut soutenir qu'il n'avait aucune intention directe de toucher des civils et ne possédait pas la connaissance personnelle que la mort de civils adviendrait dans le cours ordinaire des événements au regard d'une frappe particulière. Si le logiciel fonctionne sur un modèle de probabilités statistiques, le commandant peut contester toute connaissance concrète du vice létal entachant un tir spécifique. À moins que la jurisprudence internationale n'harmonise expressément l'article 30 avec les normes coutumières, ou n'assimile la témérité algorithmique à la définition légale de la connaissance, la transition vers une guerre automatisée risque de créer des failles d'impunité où la témérité systémique échappe à la répression internationale.

Les divergences d'approche entre le TPIY et la CPI illustrent l'arbitrage irrésolu, en droit international pénal, entre la répression des comportements d'une gravité exceptionnelle et le respect d'une stricte légalité. L'adhésion large du TPIY au dolus eventualis a donné la primauté à l'impératif humanitaire : protéger les populations vulnérables contre la terreur et l'anéantissement en empêchant les commandants qui transforment les centres urbains en zones de tir libre de se retrancher derrière des déclarations formelles d'objectifs militaires. Cette jurisprudence coutumière a consacré le principe selon lequel le mépris téméraire de la vie civile ne se distingue ni moralement ni juridiquement d'un ciblage délibéré.

À l'inverse, l'architecture restrictive de l'article 30 du Statut de Rome privilégie le principe de légalité stricte (nullum crimen sine lege). En exigeant que l'accusé ait entendu adopter le comportement et ait eu conscience que les conséquences adviendraient dans le cours ordinaire des événements, le système de la CPI protège les décideurs militaires contre des interprétations judiciaires extensives et imprévisibles de la faute pénale. Il commande que la culpabilité pénale individuelle repose sur un lien subjectif démontrable entre la volonté de l'accusé et l'issue catastrophique, abandonnant les violations réglementaires et systémiques au domaine de la responsabilité de l'État.

Cette ligne de fracture doctrinale entretient une vive tension au sein de la justice internationale. Si le droit international coutumier autorise la condamnation des commandants ayant agi avec une témérité consciente au cours des opérations militaires, les poursuites engagées devant la Cour pénale internationale doivent impérativement s'inscrire dans le cadre étroit de l'article 30 ou se réclamer d'exceptions textuelles expresses prévues par les définitions de crimes spécifiques. Tant que cette divergence n'aura pas été surmontée par une jurisprudence d'appel de principe ou une révision textuelle du Statut, la responsabilité pénale des commandants qui déclenchent des attaques sans discrimination dépendra de la juridiction devant laquelle ils sont traduits.