Artículo 3 común: Las garantías jurídicas mínimas que rigen en guerras civiles e insurgencias

Antes de 1949, el derecho de los conflictos armados regulaba casi de manera exclusiva la guerra entre Estados. Conforme al derecho internacional clásico, el Estado soberano ejercía una autoridad absoluta sobre su propio territorio y sus súbditos. Las rebeliones internas, insurrecciones y guerras civiles se consideraban traición doméstica o desórdenes criminales, sujetos exclusivamente al código penal interno, salvo en los supuestos en que un grupo insurgente alcanzaba una relevancia organizativa y territorial tal que potencias extranjeras o el gobierno en funciones reconocieron su beligerancia formalmente. Esta doctrina tradicional dejaba a los Estados soberanos en libertad para ejecutar como traidores a los rebeldes capturados y exponía a la población civil a una represión interna sin cortapisas durante las hostilidades intestinas.

Las atrocidades presenciadas durante la Guerra Civil española y los conflictos internos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial impulsaron al Comité Internacional de la Cruz Roja a promover normas convencionales integrales para proteger a las víctimas de las guerras civiles. En la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949, numerosas delegaciones estatales opusieron una enérgica resistencia a esta iniciativa. Los gobiernos temían que someter los conflictos internos a tratados humanitarios internacionales comprometiera la soberanía estatal, limitara el derecho soberano de legítima defensa frente a la subversión penal y confiriese de forma involuntaria un estatuto internacional legítimo a combatientes alzados en armas.

El bloqueo se superó mediante la redacción de una disposición independiente y de aplicación directa que regía exclusivamente para conflictos que no presenten carácter internacional. Para mitigar las inquietudes de los Estados, los redactores desligaron estas normas humanitarias mínimas del andamiaje general, altamente estructurado, relativo al estatuto de prisionero de guerra y a la inmunidad de combatiente. Asimismo, introdujeron una cláusula de salvaguardia explícita en la que se estipula que el cumplimiento de estos deberes fundamentales no alteraría la condición jurídica de las partes en conflicto. El resultado fue el artículo 3 común, denominado con frecuencia en la doctrina jurídica como un convenio en miniatura.

El artículo 3 común alberga una estructura normativa completa en unos pocos párrafos concisos. Su párrafo introductorio fija el supuesto de hecho que activa su aplicación: un conflicto armado que no revista carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes. Una vez alcanzado ese umbral, cada una de las partes en conflicto queda estrictamente obligada a aplicar un catálogo de garantías fundamentales en virtud de un deber jurídico y no de una discrecionalidad política.

La obligación principal exige que las personas que no participen directamente en las hostilidades —incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas hors de combat por enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa— sean tratadas con humanidad en cualquier circunstancia. Esta garantía esencial debe aplicarse sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la fe, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A partir de este umbral preceptivo de trato humano, el texto enumera actos específicos que constituyen prohibiciones absolutas e inderogables en cualquier momento y en cualquier lugar respecto de los no combatientes y las personas fuera de combate.

La aplicación del artículo 3 común depende de constatar que una crisis interna ha escalado hasta convertirse en un conflicto armado real y no en un motín, una asonada aislada o disturbios civiles desorganizados. El texto convencional no define la locución conflicto armado que no revista carácter internacional, lo que dejó en manos de las autoridades internas y los tribunales internacionales determinar dónde terminan las actuaciones policiales y dónde comienza el derecho internacional humanitario. Históricamente, los Estados soberanos preferían calificar la violencia insurgente como delincuencia común o disturbios localizados para eludir la activación de las restricciones convencionales, aun de las mínimas.

El criterio jurídico definitivo para trazar esta frontera lo estableció el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la histórica resolución sobre el recurso interlocutorio de 1995 en la causa Prosecutor v. Tadić. La Sala de Apelaciones sostuvo que existe un conflicto armado siempre que se produzca una violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos dentro de un Estado. Este criterio dividió el análisis en dos exámenes fácticos diferenciados: la intensidad del conflicto y la organización de las partes armadas.

Para evaluar la intensidad, los tribunales internacionales analizan criterios objetivos, entre ellos el carácter colectivo de las hostilidades, la distribución geográfica y temporal de los enfrentamientos armados, el número de víctimas, el desplazamiento de poblaciones civiles, el tipo de armamento desplegado y si el gobierno soberano ha recurrido a unidades militares regulares para reforzar o sustituir a los cuerpos policiales internos. Para evaluar la organización, los órganos jurisdiccionales comprueban si el grupo no estatal cuenta con una estructura de mando reconocible, normas disciplinarias internas, capacidad logística y operativa, aptitud para lanzar ataques coordinados y medios prácticos para aplicar compromisos humanitarios básicos.

Una fuente constante de resistencia por parte de los gobiernos soberanos fue el temor a que someterse a las restricciones de un tratado internacional otorgara paridad soberana a los grupos rebeldes o los inmunizara frente a procesos penales internos por rebelión. El artículo 3 común aborda este recelo frontalmente al disponer que cada una de las partes en conflicto está obligada a cumplir sus disposiciones, al tiempo que preceptúa que la aplicación de dicho artículo no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

Esta disposición instituye un régimen jurídico bifurcado y preciso. En virtud del derecho internacional, las fuerzas insurgentes no estatales quedan vinculadas de forma directa por el artículo 3 común, lo que les impone deberes jurídicos internacionales con independencia de si han ratificado o no los Convenios de Ginebra. Sin embargo, los combatientes insurgentes no adquieren inmunidad de combatiente ni el estatuto de prisionero de guerra conforme al derecho interno. Un insurgente que deponga las armas no puede ser sometido a torturas, tratos crueles ni a una ejecución sumaria, pero el gobierno soberano conserva la potestad plena con arreglo a su código penal para juzgarlo, declararlo culpable y condenarlo por traición, tenencia ilícita de armas y homicidio de derecho común.

Al separar la contención humanitaria de la legitimidad política, los redactores eliminaron todo fundamento jurídico que pretendiera sostener que el trato humano a un insurgente capturado implica un reconocimiento internacional de la rebelión. La reciprocidad queda asimismo privada de su fuerza sinalagmática tradicional: un gobierno no puede justificar lícitamente la tortura o las ejecuciones sumarias bajo el pretexto de que el adversario insurgente haya omitido dar un trato humano a los soldados capturados.

Las prohibiciones enunciadas en el artículo 3 común están formuladas en términos incondicionales. A diferencia de numerosas normas del derecho de los derechos humanos que permiten suspensiones temporales ante emergencias nacionales o contienen excepciones basadas en el interés público, las prohibiciones del artículo 3 común son aplicables en cualquier tiempo y en cualquier lugar. Ninguna necesidad militar, objetivo antiterrorista o crisis existencial inminente puede invocarse para justificar su vulneración.

La proscripción de la tortura, los tratos crueles y las mutilaciones consagra una protección absoluta de la integridad física y mental. La jurisprudencia internacional ha confirmado que este estándar protege frente a cualquier modalidad de dolor físico o sufrimiento psicológico grave infligido deliberadamente para obtener confesiones, recabar información o intimidar a poblaciones. La prohibición de los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, abarca conductas que despojan a la persona de su dignidad humana incluso en ausencia de traumatismos físicos severos, tales como exhibir a los cautivos ante muchedumbres hostiles, el desnudamiento público forzoso o el ultraje religioso.

La toma de rehenes se prohíbe de forma igualmente taxativa. En el derecho internacional humanitario, la toma de rehenes se configura cuando una persona es capturada o detenida y se la amenaza con la muerte, lesiones o la detención continuada para obligar a un tercero —como un Estado soberano, un mando insurgente o una organización internacional— a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto como condición explícita para su liberación. Esta prohibición resguarda a combatientes capturados y a civiles no combatientes de ser instrumentalizados con fines coactivos en los conflictos internos.

El artículo 3 común prohíbe el dictado de condenas y la ejecución de penas sin un juicio previo emitido por un tribunal legítimamente constituido, provisto de todas las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. Esta exigencia apunta a uno de los rasgos más persistentes de las guerras civiles: los tribunales de campaña, las comisiones militares ad hoc y los consejos de guerra sumarísimos concebidos para condenar con celeridad a adversarios capturados, privándolos de una defensa procesal real.

El alcance de esta garantía fue examinado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en la sentencia de 2006 recaída en Hamdan v. Rumsfeld. El demandante, Salim Ahmed Hamdan, impugnó la legalidad de las comisiones militares creadas por orden ejecutiva presidencial para juzgar a detenidos no estatales recluidos en la bahía de Guantánamo. El poder ejecutivo argumentó que el conflicto contra al-Qaeda tenía un alcance geográfico internacional pero no constituía una guerra entre Estados, por lo que sostuvo que los Convenios de Ginebra no resultaban aplicables.

La Corte Suprema desestimó dicha interpretación y resolvió que el artículo 3 común rige en cualquier conflicto armado que no enfrente a dos Estados soberanos, abarcando así los enfrentamientos transnacionales entre un Estado y un grupo armado no estatal. Al aplicar el texto del artículo 3 común, la Corte determinó que las comisiones militares presidenciales no eran tribunales legítimamente constituidos, ya que habían sido instauradas por decreto del ejecutivo sin autorización de rango legal y porque sus normas procesales facultaban a excluir al acusado de la práctica de la prueba, privándolo de garantías judiciales indispensables.

Aunque inicialmente se codificó como un instrumento rector de conflictos estrictamente no internacionales, la influencia normativa del artículo 3 común se ha proyectado sobre todo el derecho internacional público. La Corte Internacional de Justicia clarificó el rango sistémico de esta disposición en su histórica sentencia de 1986 en Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States).

En aquel procedimiento, Nicaragua alegó que los Estados Unidos habían vulnerado el derecho internacional al respaldar a la fuerza paramilitar de la Contra en sus operaciones armadas contra el gobierno nicaragüense, así como al perpetrar ataques directos contra puertos nicaragüenses. La Corte Internacional de Justicia concluyó que, si bien el conflicto entre los Estados Unidos y Nicaragua poseía carácter internacional, el conflicto entre el gobierno de Nicaragua y las fuerzas locales de la Contra revestía naturaleza no internacional. En consecuencia, el artículo 3 común era directamente aplicable a las operaciones internas.

Asimismo, la Corte rebasó la limitación formal del texto a los conflictos sin carácter internacional. Dictaminó que las normas enunciadas en el artículo 3 común reflejan principios generales del derecho internacional consuetudinario y expresan lo que el propio tribunal había calificado en el asunto del Corfu Channel de 1949 como consideraciones elementales de humanidad. La Corte declaró que estas normas constituyen un umbral mínimo inderogable que se aplica no solo a las contiendas civiles internas, sino también a los conflictos armados internacionales entre Estados soberanos, erigiéndose en un estándar universal de conducta mínima aplicable en cualquier clase de guerra.

Durante casi cinco decenios tras la conferencia de 1949, los Convenios de Ginebra adolecieron de un desequilibrio de eficacia: si bien los cuatro tratados preveían un régimen articulado de infracciones graves que obligaba a los Estados a enjuiciar o extraditar a los autores de crímenes de guerra cometidos en conflictos internacionales, no asociaban de forma explícita consecuencias penales ni jurisdicción universal a las infracciones del artículo 3 común. Los Estados soberanos solían argüir que las violaciones perpetradas en guerras civiles constituían asuntos penales o disciplinarios internos y no crímenes de guerra internacionales.

Este vacío estructural quedó desmantelado a mediados de la década de 1990 gracias a la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En la decisión sobre competencia de 1995 en el caso Tadić, la Sala de Apelaciones del TPIY examinó la alegación de la defensa según la cual un tribunal internacional carecía de competencia material para sancionar crímenes de guerra cometidos en un conflicto armado interno. El juez presidente Antonio Cassese y la Sala concluyeron que el derecho internacional consuetudinario había evolucionado hasta comprender la responsabilidad penal individual por violaciones graves del artículo 3 común.

El fallo Tadić estableció que el derecho internacional no permite que los autores de atrocidades internas se escuden tras la soberanía estatal. Quien ordene, cometa o no impida el homicidio, la tortura o los atentados contra la dignidad personal en un conflicto interno incurre en responsabilidad penal directa conforme al derecho internacional. Esta evolución jurisprudencial quedó codificada definitivamente en 1998 en el artículo 8, párrafo 2, apartado c), del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que otorga a la Corte competencia explícita sobre las violaciones graves del artículo 3 común cometidas en conflictos armados sin carácter internacional.

A medida que los conflictos internos crecieron en número y crudeza durante el periodo de conformación estatal poscolonial, la comunidad internacional procuró complementar las concisas garantías del artículo 3 común. Este empeño culminó con la aprobación del Protocolo Adicional II de 1977, un instrumento convencional dedicado íntegramente a los conflictos armados no internacionales. Lejos de sustituir al artículo 3 común, el Protocolo II opera como una norma de desarrollo y complemento, lo que preserva al artículo 3 común como un suelo normativo autónomo y autosuficiente.

El Protocolo II instituyó un umbral material de aplicación considerablemente más elevado que el del artículo 3 común. Conforme a su artículo 1, el tratado se aplica únicamente a los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de su territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo. El artículo 3 común no exige control territorial alguno por parte de los insurgentes. Por ende, cuando un conflicto interno no alcanza el riguroso umbral territorial del Protocolo II, el artículo 3 común permanece plenamente operativo.

Paralelamente, la interacción entre el artículo 3 común y el derecho internacional de los derechos humanos ha redefinido la regulación de los conflictos internos. Aunque los tratados de derechos humanos rigen primordialmente en tiempo de paz para limitar el poder estatal respecto de las personas bajo su jurisdicción, la Corte Internacional de Justicia confirmó en sus opiniones consultivas sobre las Armas nucleares y sobre el Muro que los derechos humanos fundamentales no se suspenden en situaciones de conflicto armado. En su lugar, el derecho internacional humanitario opera como lex specialis, actuando de manera complementaria e integradora junto con las protecciones inderogables de derechos humanos que prohíben la tortura, la privación arbitraria de la vida y la detención sin fundamento jurídico.

A pesar de su consolidada autoridad jurídica, el artículo 3 común tropieza con fricciones prácticas al aplicarse a las modalidades bélicas del siglo XXI. La proliferación de hostilidades asimétricas en las que intervienen redes armadas transnacionales descentralizadas, empresas militares privadas y campañas urbanas de contrainsurgencia ha puesto a prueba las premisas clásicas de los conflictos armados no internacionales. Con frecuencia, los gobiernos soberanos se resisten a tipificar los enfrentamientos con actores no estatales extremistas como conflictos armados para evitar otorgarles visibilidad internacional; en otros casos, declaran conflictos armados globales pretendiendo eludir las salvaguardias procesales del artículo 3 común en materia de detenciones.

Un desafío persistente radica en los criterios jurídicos que rigen la privación de libertad en los conflictos armados no internacionales. Mientras que el III Convenio de Ginebra contiene un régimen administrativo minucioso para el internamiento de prisioneros de guerra en conflictos interestatales, el artículo 3 común carece de un mecanismo procesal explícito para el internamiento por motivos de seguridad sin cargos penales. Esta laguna ha obligado a tribunales nacionales y a órganos internacionales de derechos humanos a dilucidar si el internamiento administrativo indefinido de insurgentes capturados resulta admisible al amparo del artículo 3 común o si contraviene los estándares consuetudinarios de tutela judicial efectiva y habeas corpus.

Por añadidura, el acatamiento por parte de los actores armados no estatales sigue siendo irregular. Muchos grupos insurgentes carecen de la infraestructura institucional, el asesoramiento jurídico o la voluntad organizativa necesarios para cumplir la prohibición de los tribunales de campaña o para gestionar centros de detención que brinden un trato humano. Aunque el Comité Internacional de la Cruz Roja interactúa con regularidad con actores no estatales mediante compromisos unilaterales y diálogo humanitario confidencial para promover la observancia voluntaria del artículo 3 común, la falta de mecanismos coercitivos propios de la soberanía suele relegar la eficacia del precepto a la exigencia de responsabilidad penal internacional tras el conflicto.

El artículo 3 común transformó el derecho internacional público al consagrar protecciones humanitarias mínimas en los conflictos civiles internos sin condicionarlas a la aceptación estatal del estatuto de los rebeldes. Al vincular el deber de trato humano de forma directa con la persona, desvinculándolo del reconocimiento político formal, de la reciprocidad inherente a los prisioneros de guerra o de la exención penal interna, la norma asentó que ningún conflicto armado queda al margen de los límites del derecho.

La continuada aplicación del artículo 3 común por cortes supremas nacionales, tribunales regionales de derechos humanos y órganos de justicia penal internacional evidencia su solidez sistémica. Ya sea que se invoque para invalidar comisiones militares de detención creadas por el poder ejecutivo, atribuir responsabilidad de mando por atrocidades masivas o limitar la actuación estatal durante insurrecciones internas, el artículo mantiene su condición de suelo jurídico inquebrantable.

Al repudiar la guerra sin límites dentro de las fronteras soberanas, el artículo 3 común establece que, aun en periodos de insurrección armada y colapso institucional interno, los Estados soberanos y las facciones insurgentes están sujetos a un mandato terminante: las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidas aquellas que hayan depuesto las armas, deberán ser tratadas con humanidad en cualquier circunstancia.