L'article 3 commun : les garanties juridiques minimales régissant les guerres civiles et les insurrections

Avant 1949, le droit formel des conflits armés régissait presque exclusivement les guerres interétatiques. Selon le droit international classique, un État souverain exerçait une autorité absolue sur son territoire et ses sujets. Les rébellions internes, les insurrections et les guerres civiles étaient traitées comme des actes de trahison ou des troubles criminels relevant uniquement du droit pénal interne, sauf lorsqu'un groupe insurgé atteignait un niveau d'organisation et d'implantation territoriale tel que des puissances étrangères ou le gouvernement en place avaient formellement reconnu sa belligérance. Cette doctrine traditionnelle laissait les États souverains libres d'exécuter les rebelles capturés en qualité de traîtres et exposait les populations civiles à une répression interne sans limites durant les hostilités intestines.

Les atrocités constatées durant la guerre civile espagnole et les conflits internes de la Seconde Guerre mondiale ont conduit le Comité international de la Croix-Rouge à préconiser l'adoption de règles conventionnelles exhaustives protégeant les victimes des guerres civiles. Lors de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, de nombreuses délégations étatiques ont vigoureusement rejeté cette initiative. Les gouvernements craignaient que la soumission des conflits internes à des traités humanitaires internationaux ne porte atteinte à la souveraineté de l'État, ne restreigne le droit souverain de légitime défense face à la subversion criminelle et ne confère involontairement un statut international légitime à des combattants coupables de trahison.

L'impasse a été surmontée par la rédaction d'une disposition autonome et directement applicable, visant exclusivement les conflits ne présentant pas un caractère international. Afin d'apaiser les craintes des États, les rédacteurs ont dissocié ces règles humanitaires minimales du cadre plus vaste et fortement structuré du statut de prisonnier de guerre et de l'immunité de combattant. Ils ont également inséré une clause de sauvegarde expresse précisant que le respect de ces obligations fondamentales n'affecterait en rien le statut juridique des parties au conflit. Le résultat fut l'article 3 commun, fréquemment qualifié dans la doctrine de convention en miniature.

L'article 3 commun contient une architecture normative complète en quelques paragraphes concis. Son premier alinéa énonce le champ d'application déclencheur : un conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l'une des Hautes Parties contractantes. Dès que ce seuil est atteint, chaque partie au conflit est strictement tenue d'appliquer un ensemble de garanties fondamentales au titre d'une obligation juridique et non d'une simple faculté politique.

L'obligation principale exige que toutes les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités — y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou toute autre cause — soient, en toutes circonstances, traitées avec humanité. Cette garantie fondamentale doit être appliquée sans aucune distinction de caractère défavorable fondée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue.

En s'appuyant sur ce socle obligatoire de traitement humain, le texte énumère des actes précis qui demeurent des interdictions absolues et indérogeables, en tout temps et en tout lieu, à l'égard des non-combattants et des personnes mises hors de combat.

L'application de l'article 3 commun suppose d'établir qu'une crise interne a atteint le niveau d'un véritable conflit armé et ne relève plus d'une émeute, d'une mutinerie isolée ou de désordres civils inorganisés. Le texte conventionnel ne définit pas la formule conflit armé ne présentant pas un caractère international, laissant aux juridictions internes et internationales le soin de déterminer où s'arrêtent les opérations de police et où commence le droit international humanitaire. Les États souverains ont historiquement préféré qualifier la violence insurrectionnelle de banditisme ou de troubles localisés afin d'échapper à l'activation des restrictions conventionnelles, fussent-elles minimales.

Le critère juridique déterminant pour tracer cette frontière a été dégagé par le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie dans son arrêt interlocutoire de principe de 1995 dans l'affaire Le Procureur c. Tadić. La Chambre d'appel a jugé qu'un conflit armé existe chaque fois qu'il y a recours prolongé à la violence armée entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés, ou entre de tels groupes au sein d'un État. Ce standard a scindé l'analyse en deux examens factuels distincts : l'intensité du conflit et l'organisation des parties armées.

Pour apprécier l'intensité, les juridictions internationales examinent des critères objectifs, notamment le caractère collectif des hostilités, la répartition géographique et temporelle des affrontements armés, le nombre de victimes, le déplacement des populations civiles, les types d'armes employées et le déploiement éventuel d'unités militaires régulières par le gouvernement souverain pour renforcer ou suppléer les forces de police. Pour évaluer l'organisation, les juges vérifient si le groupe non étatique dispose d'une structure de commandement identifiable, de règles disciplinaires internes, d'une capacité logistique opérationnelle, de l'aptitude à planifier et lancer des attaques coordonnées, ainsi que de moyens pratiques pour mettre en œuvre les engagements humanitaires élémentaires.

L'une des causes récurrentes de réticence des gouvernements souverains résidait dans la crainte que la soumission aux obligations conventionnelles n'accorde aux groupes rebelles une parité de statut avec l'État ou ne les mette à l'abri de poursuites pénales internes pour fait de rébellion. L'article 3 commun répond directement à cette inquiétude en stipulant que chacune des parties au conflit est tenue d'appliquer ses règles, tout en prévoyant expressément que l'application de ces dispositions n'aura pas d'effet sur le statut juridique des Parties au conflit.

Cette règle instaure un régime juridique scindé très précis. En droit international, les forces insurrectionnelles non étatiques sont directement liées par l'article 3 commun, qui leur impose des obligations juridiques internationales indépendamment du point de savoir si elles ont ratifié les Conventions de Genève. Pour autant, les combattants insurgés n'acquièrent ni l'immunité de combattant ni le statut de prisonnier de guerre au regard du droit interne. Un insurgé qui dépose les armes ne peut faire l'objet de tortures, de traitements cruels ou d'exécutions sommaires, mais le gouvernement souverain conserve l'entière prérogative, en vertu de son code pénal national, de poursuivre, juger et condamner cette personne pour trahison, port illégal d'armes et homicide de droit commun.

En séparant les exigences humanitaires de toute légitimation politique, les rédacteurs ont privé de fondement juridique l'argument selon lequel traiter un insurgé capturé avec humanité équivaudrait à reconnaître la rébellion sur le plan international. La réciprocité est également vidée de sa portée contractuelle classique : un gouvernement ne peut légalement justifier la torture ou les exécutions sommaires en alléguant qu'un adversaire insurgé s'est abstenu de traiter les militaires capturés avec humanité.

Les interdictions énoncées à l'article 3 commun sont formulées en termes inconditionnels. Contrairement à de nombreuses dispositions du droit des droits de l'homme qui autorisent des dérogations temporaires en cas de crise nationale ou prévoient des restrictions fondées sur l'intérêt public, les interdictions de l'article 3 commun s'appliquent en tout temps et en tout lieu. Aucune nécessité militaire, aucun objectif antiterroriste ni aucune menace existentielle imminente ne peuvent être invoqués pour justifier leur transgression.

L'interdiction de la torture, des traitements cruels et des mutilations confère une protection absolue à l'intégrité physique et mentale. La jurisprudence internationale a confirmé que cette règle protège contre toute forme de douleur physique aiguë ou de souffrance mentale délibérément infligée pour extorquer des aveux, recueillir des renseignements ou terroriser des populations. L'interdiction des atteintes à la dignité de la personne, en particulier les traitements humiliants et dégradants, englobe les agissements qui privent une personne de sa dignité humaine même en l'absence de traumatisme physique grave, tels que l'exposition de captifs à la vindicte de foules hostiles, le déshabillage forcé en public ou la profanation religieuse.

La prise d'otages est pareillement prohibée sans exception. En droit international humanitaire, il y a prise d'otages lorsqu'une personne est capturée ou détenue et menacée de mort, de blessure ou de détention prolongée pour contraindre un tiers — qu'il s'agisse d'un État souverain, d'un commandement insurgé ou d'une organisation internationale — à accomplir un acte ou à s'en abstenir comme condition expresse de sa libération. Cette interdiction empêche que des combattants capturés ou des civils ne participant pas aux hostilités soient instrumentalisés à des fins de chantage au cours des conflits internes.

L'article 3 commun prohibe les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti de toutes les garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés. Cette exigence vise l'une des pratiques les plus constantes des guerres civiles : les tribunaux de campagne, les commissions militaires ad hoc et les cours martiales sommaires destinés à condamner promptement les adversaires capturés sans véritable garantie procédurale de défense.

La portée de cette garantie a été examinée par la Cour suprême des États-Unis dans son arrêt de 2006, Hamdan v. Rumsfeld. Le demandeur, Salim Ahmed Hamdan, contestait la légalité des commissions militaires créées par décret présidentiel pour juger des détenus non étatiques internés à Guantanamo Bay. Le pouvoir exécutif soutenait que le conflit contre Al-Qaïda revêtait une portée géographique internationale sans être une guerre entre États, affirmant de ce fait que les Conventions de Genève ne s'appliquaient pas.

La Cour suprême a rejeté cette interprétation en jugeant que l'article 3 commun régit tout conflit armé qui ne se déroule pas entre deux États souverains, englobant ainsi les affrontements transnationaux entre un État et un groupe armé non étatique. Appliquant la lettre de l'article 3 commun, la Cour a conclu que les commissions militaires présidentielles ne constituaient pas des tribunaux régulièrement constitués parce qu'elles avaient été instituées par simple décret exécutif sans habilitation législative, et parce que leurs règles de procédure permettaient d'exclure l'accusé de l'examen des preuves, le privant ainsi de garanties judiciaires indispensables.

Bien qu'initialement rédigé comme un texte régissant strictement les conflits non internationaux, l'article 3 commun a vu son rayonnement normatif s'étendre à l'ensemble du droit international public. La Cour internationale de Justice a précisé la portée systémique de cette disposition dans son arrêt historique de 1986 dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique).

Dans cette instance, le Nicaragua soutenait que les États-Unis avaient violé le droit international en appuyant les forces paramilitaires des Contras dans leurs opérations armées contre le gouvernement nicaraguayen, ainsi qu'en menant des attaques directes contre des ports nicaraguayens. La Cour internationale de Justice a établi que, si le conflit entre les États-Unis et le Nicaragua présentait un caractère international, le conflit opposant le gouvernement nicaraguayen aux forces internes des Contras était quant à lui de nature non internationale. Par conséquent, l'article 3 commun s'appliquait directement aux opérations internes.

La Cour est en outre allée au-delà de la stricte limitation textuelle aux conflits non internationaux. Elle a jugé que les règles énoncées à l'article 3 commun reflètent des principes généraux du droit international coutumier et expriment ce qu'elle avait qualifié, dans l'affaire du Détroit de Corfou en 1949, de considérations élémentaires d'humanité. La Cour a conclu que ces règles constituent un socle minimal irréductible qui s'applique non seulement aux guerres civiles internes, mais également aux conflits armés internationaux opposant des États souverains, constituant ainsi une norme minimale de comportement applicable à toute forme de guerre.

Pendant près de cinq décennies après la conférence de 1949, les Conventions de Genève ont présenté un déséquilibre dans leur mise en œuvre : alors que les quatre conventions comportaient un régime complet d'infractions graves obligeant les États à poursuivre ou extrader les auteurs de crimes de guerre commis dans les conflits internationaux, elles n'attachaient pas expressément de sanctions pénales ni de compétence universelle aux violations de l'article 3 commun. Les États soutenaient régulièrement que les infractions commises lors de guerres civiles constituaient des questions disciplinaires ou pénales internes et non des crimes de guerre internationaux.

Cette lacune institutionnelle a été comblée au milieu des années 1990 par la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux ad hoc créés par le Conseil de sécurité des Nations Unies. Dans sa décision sur la compétence rendue en 1995 dans l'affaire Tadić, la Chambre d'appel du TPIY a examiné le moyen de la défense soutenant qu'une juridiction internationale n'avait pas compétence matérielle pour sanctionner des crimes de guerre commis dans le cadre d'un conflit armé interne. Présidée par le juge Antonio Cassese, la Chambre a jugé que le droit international coutumier avait évolué pour intégrer la responsabilité pénale individuelle en cas de violations graves de l'article 3 commun.

La décision Tadić a consacré le principe selon lequel le droit international ne laisse pas les auteurs d'atrocités internes s'abriter derrière la souveraineté de l'État. Quiconque ordonne, commet ou omet d'empêcher un meurtre, des actes de torture ou des atteintes à la dignité de la personne dans un conflit interne engage directement sa responsabilité pénale au regard du droit international. Cette évolution jurisprudentielle a été formellement codifiée en 1998 à l'article 8, paragraphe 2, sous c), du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, qui confère explicitement compétence à la Cour pour les violations graves de l'article 3 commun commises dans les conflits armés ne présentant pas un caractère international.

Face à la multiplication et à la gravité des conflits internes lors de la phase de décolonisation, la communauté internationale a cherché à compléter les garanties sommaires de l'article 3 commun. Cet effort a abouti à l'adoption du Protocole additionnel II de 1977, un instrument consacré exclusivement aux conflits armés non internationaux. Loin de supplanter l'article 3 commun, le Protocole II le développe et le complète, maintenant l'article 3 commun comme un socle autonome et autosuffisant.

Le Protocole II a fixé un seuil matériel d'application nettement plus élevé que celui de l'article 3 commun. En vertu de l'article 1er du Protocole II, le traité ne s'applique qu'aux conflits se déroulant sur le territoire d'une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou d'autres groupes armés organisés qui, placés sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires soutenues et concertées et d'appliquer le Protocole. L'article 3 commun n'exige aucun contrôle territorial par les insurgés. Dès lors, lorsqu'un conflit interne ne répond pas au seuil territorial rigoureux du Protocole II, l'article 3 commun demeure applicable.

Parallèlement, l'articulation entre l'article 3 commun et le droit international des droits de l'homme a profondément renouvelé l'encadrement des conflits internes. Alors que les traités relatifs aux droits de l'homme s'appliquent principalement en temps de paix pour limiter la puissance de l'État à l'égard des personnes relevant de sa juridiction, la Cour internationale de Justice a confirmé dans ses avis consultatifs sur la Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires et sur le Mur que les droits fondamentaux ne cessent pas de s'appliquer en période de conflit armé. Le droit international humanitaire opère alors comme lex specialis, de concert et en renfort mutuel avec les garanties indérogeables des droits de l'homme prohibant la torture, les privations arbitraires de la vie et les détentions illégitimes.

En dépit de son autorité juridique reconnue, l'article 3 commun se heurte à des difficultés pratiques lorsqu'il s'applique aux guerres du XXIe siècle. La multiplication d'hostilités asymétriques impliquant des réseaux armés transnationaux décentralisés, des sociétés militaires privées et des opérations de contre-insurrection urbaine a mis à l'épreuve les postulats traditionnels des conflits armés non internationaux. Les gouvernements souverains refusent fréquemment de qualifier les affrontements avec des groupes extrémistes non étatiques de conflits armés pour ne pas leur accorder de visibilité internationale, ou, à l'inverse, proclament un état de conflit armé global tout en cherchant à éluder les garanties procédurales de l'article 3 commun en matière de détention.

Une difficulté récurrente concerne les critères juridiques régissant la détention dans les conflits armés non internationaux. Tandis que la troisième Convention de Genève fixe des règles administratives exhaustives pour l'internement des prisonniers de guerre lors de conflits interétatiques, l'article 3 commun ne contient aucun mécanisme procédural explicite encadrant l'internement de sécurité sans inculpation pénale. Ce silence a contraint les tribunaux nationaux et les organes internationaux de protection des droits de l'homme à déterminer si l'internement administratif indéfini d'insurgés capturés est juridiquement admissible au titre de l'article 3 commun, ou s'il méconnaît les normes coutumières du procès équitable et de l'habeas corpus.

De surcroît, le respect de ces normes par les acteurs armés non étatiques demeure très variable. Beaucoup de groupes insurgés ne possèdent ni l'appareil institutionnel, ni les conseillers juridiques, ni la volonté politique nécessaires pour respecter l'interdiction des tribunaux sommaires ou pour administrer des lieux de détention assurant un traitement humain. Même si le Comité international de la Croix-Rouge dialogue régulièrement avec ces groupes au moyen d'actes d'engagement et d'échanges humanitaires confidentiels pour obtenir leur adhésion volontaire à l'article 3 commun, l'absence de mécanismes d'exécution étatiques laisse bien souvent l'application de la disposition tributaire de poursuites pénales internationales postérieures aux conflits.

L'article 3 commun a transformé le droit international public en introduisant des protections humanitaires minimales au cœur des conflits civils internes, sans subordonner ces garanties au consentement de l'État quant au statut des rebelles. En attachant l'obligation de traitement humain directement aux individus, indépendamment de toute reconnaissance politique, de toute réciprocité attachée au statut de prisonnier de guerre ou de toute exonération pénale interne, cette disposition a posé le principe selon lequel aucun conflit armé n'échappe à l'emprise du droit.

L'application constante de l'article 3 commun par les cours suprêmes nationales, les juridictions régionales des droits de l'homme et les tribunaux pénaux internationaux témoigne de sa pérennité systémique. Qu'il serve à invalider des commissions de détention instituées par le pouvoir exécutif, à juger de la responsabilité du commandement pour des atrocités de masse ou à encadrer l'action étatique face à des insurrections intérieures, l'article conserve sa nature de socle juridique intangible.

En refusant d'admettre une guerre sans limites à l'intérieur des frontières d'un État, l'article 3 commun consacre le principe selon lequel, même lors d'une insurrection armée ou de l'effondrement de l'autorité civile, les États souverains comme les factions insurgées demeurent assujettis à une règle absolue : les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris celles qui ont déposé les armes, doivent en toutes circonstances être traitées avec humanité.