YouTube y Cyando: cuándo las plataformas de intercambio de vídeos incurren en responsabilidad directa por las infracciones de derechos de autor de sus usuarios en el Derecho de la UE

El litigio tuvo su origen en dos procedimientos distintos sustanciados ante el Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania (Bundesgerichtshof). En el asunto C-682/18, el productor musical Frank Peterson interpuso una demanda contra YouTube LLC y su sociedad matriz Google LLC ante los órganos jurisdiccionales civiles alemanes. Peterson invocó derechos de autor y derechos afines sobre diversas grabaciones sonoras e interpretaciones de la cantante Sarah Brightman, así como sobre composiciones de su catálogo editorial privado. En noviembre de 2008, titulares anónimos de cuentas subieron a la plataforma YouTube grabaciones sonoras y audiovisuales no autorizadas de conciertos de la gira Symphony Tour de Brightman, además de canciones de su álbum A Winter Symphony, lo que permitió a los usuarios reproducir el contenido a petición sin la licencia de Peterson.

En el asunto C-683/18, la editorial académica internacional Elsevier Inc. entabló acciones judiciales contra Cyando AG, empresa explotadora de la plataforma de alojamiento de archivos en la nube (cyberlocker) denominada Uploaded. Elsevier acreditó que diversas monografías y manuales científicos de su titularidad, entre ellos la obra de referencia médica Gray's Anatomy y Materials Science and Engineering, se encontraban almacenados en los servidores de Cyando y se distribuían al público mediante enlaces de descarga difundidos en sitios web externos de indexación y colecciones en blogs. Cyando ofrecía un servicio de almacenamiento anónimo y un programa de afiliación que remuneraba económicamente a los usuarios que subían contenidos en función del volumen de descargas que generaban sus archivos compartidos.

Ante tales pretensiones cruzadas, el Bundesgerichtshof suspendió ambos procedimientos y planteó varias cuestiones prejudiciales de gran calado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El órgano jurisdiccional remitente solicitó que se dilucidara si los operadores de plataformas de intercambio de vídeos y de plataformas de almacenamiento de archivos realizan un acto de comunicación al público a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE (Directiva InfoSoc), y si tales operadores pueden seguir beneficiándose de la exención de responsabilidad condicionada de los prestadores de servicios de alojamiento de datos contemplada en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico).

La articulación recíproca entre la infracción directa de los derechos de autor y las exenciones de responsabilidad para intermediarios ha suscitado durante años notorias discrepancias doctrinales en el mercado interior europeo. Con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE, los Estados miembros deben conceder a los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por medios alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que elija. Esta prerrogativa exclusiva se concibió como una salvaguarda económica primordial, interpretada con amplitud por la jurisprudencia europea a fin de garantizar a los creadores una remuneración adecuada por la explotación pública y no autorizada de su producción creativa.

De manera paralela a este régimen patrimonial, el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE estableció una exención horizontal de responsabilidad a favor de los prestadores intermediarios que faciliten servicios de la sociedad de la información consistentes en el almacenamiento de datos facilitados por el destinatario del servicio (alojamiento de datos). Al amparo de este puerto seguro, el intermediario elude la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de los datos almacenados a petición de terceros si concurren dos requisitos acumulativos: que no tenga conocimiento efectivo de la actividad ilícita ni de hechos o circunstancias que revelen su ilicitud o, en cuanto tenga dicho conocimiento o constancia, que actúe con prontitud para retirar los datos o impedir el acceso a ellos.

Resulta decisivo observar que ambas Directivas se adoptaron sin fijar una jerarquía normativa expresa que resolviera cómo armonizar el control primario del autor dimanante del artículo 3, apartado 1, de la Directiva InfoSoc con las exenciones de responsabilidad del artículo 14, apartado 1, de la Directiva sobre el comercio electrónico. Si la transmisión técnica y automatizada realizada por un intermediario se calificara de acto directo de comunicación al público, el operador de la plataforma pasaría a ser un infractor principal, lo que pondría en tela de juicio su condición simultánea de prestador pasivo con derecho a escudarse en el puerto seguro del artículo 14, apartado 1.

La Gran Sala del Tribunal de Justicia resolvió el examen relativo a la responsabilidad directa reafirmando su reiterada jurisprudencia multifactorial sobre la comunicación al público. En virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE, la infracción exige tanto un acto de comunicación como la transmisión de la obra a un público, entendido como un número indeterminado y suficientemente elevado de destinatarios potenciales que no fue tomado en consideración por los autores cuando autorizaron la explotación inicial. Al tratar el almacenamiento en plataformas, la cuestión jurídica determinante consistía en dilucidar si el comportamiento operativo del intermediario constituía un acto de comunicación realizado con pleno conocimiento de causa sobre las consecuencias de sus propios actos.

El Tribunal declaró que el operador de una plataforma de intercambio de vídeos o de un servicio de almacenamiento de archivos no efectúa una comunicación al público con arreglo al artículo 3, apartado 1, por el mero hecho de facilitar la infraestructura técnica que permite a los usuarios poner contenidos a disposición. Recordando el considerando 27 de la Directiva 2001/29/CE, el Tribunal confirmó que la mera provisión de las instalaciones materiales destinadas a permitir o realizar una comunicación no equivale por sí misma a un acto de comunicación. Para que el operador de una plataforma traspase el umbral de la infracción directa, debe llevar a cabo una intervención deliberada que desempeñe un papel imprescindible para facilitar el acceso a contenidos ilícitos.

Un intermediario desempeña este papel imprescindible cuando interviene con la intención específica de facilitar la infracción de los derechos de autor o cuando su conducta evidencia una indiferencia deliberada ante la explotación no autorizada. El Tribunal recalcó que el operador debe actuar con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento para proporcionar al público acceso a obras protegidas, lo que presupone que el servicio no se limite a posibilitar la publicación por terceros de modo genérico o abstracto, sino que coadyuve activamente a que los usuarios eludan el control del titular de los derechos.

En los asuntos Peterson y Elsevier, los demandantes sostuvieron que determinadas funcionalidades tecnológicas indisociables de las plataformas comerciales modernas —como la indexación automatizada, los motores de búsqueda algorítmicos, los sistemas de recomendación según las preferencias de los usuarios y la categorización estructurada de contenidos— transforman un alojamiento pasivo en una intervención activa y deliberada en los términos del artículo 3, apartado 1. Tanto YouTube como Cyando aplicaban sofisticados mecanismos de indexación que organizaban las subidas de los usuarios en catálogos accesibles, lo que las partes demandantes calificaron de presentación autónoma de creaciones a un público nuevo.

La Gran Sala desestimó esta tipificación indiscriminada. El Tribunal resolvió que el tratamiento automatizado, la clasificación semántica, la jerarquización algorítmica y las recomendaciones automatizadas de contenidos tienen por objeto facilitar la navegación por un volumen de contenidos de terceros que, de otro modo, resultaría inmanejable. Dichas operaciones técnicas no acreditan, por sí solas, que el operador de la plataforma tenga conocimiento o control sobre las obras protegidas concretas que se encuentran en sus servidores. La presentación automatizada de resultados de búsqueda o de vídeos sugeridos responde a pautas programadas ante las consultas y el historial de visualización de los usuarios, y no a una decisión autónoma del intermediario de comunicar una obra determinada.

Del mismo modo, el Tribunal dictaminó que la naturaleza comercial de la plataforma y la inserción de publicidad no desvirtúan la condición de la intervención del intermediario a la luz del artículo 3, apartado 1. Aunque los operadores pretendan maximizar el tráfico y los ingresos publicitarios, el afán de lucro no prueba por sí mismo que el operador intervenga intencionadamente para facilitar al público un acceso no autorizado a obras protegidas por derechos de autor. La motivación económica no puede transformar por sí sola una instalación técnica neutral de alojamiento de datos en una infracción directa.

A fin de orientar a los tribunales nacionales al verificar si la intervención del operador alcanza el nivel de un acto intencionado de comunicación, el Tribunal articuló un catálogo de factores concreto y no exhaustivo que evidencia la concurrencia de una intervención deliberada:

La Gran Sala subrayó que estos elementos deben valorarse conjuntamente en una apreciación global. La apreciación de una comunicación al público exige pruebas concluyentes de que el operador de la plataforma optó por no aplicar las medidas técnicas idóneas que cabría esperar de un operador razonablemente diligente para combatir de modo creíble y eficaz las infracciones de los derechos de autor, o de que estructuró su modelo de negocio de manera que obtuviera un beneficio directo del tráfico ilícito.

Habiendo delimitado el alcance del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE, el Tribunal pasó a examinar el segundo núcleo litigioso: los requisitos exigidos para que una plataforma en línea pueda acogerse a la exención de responsabilidad para prestadores de servicios de alojamiento de datos conforme al artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE. Esta salvaguarda de puerto seguro protege al intermediario frente a pretensiones pecuniarias, incluidos daños, perjuicios y costas, siempre que su actividad se limite estrictamente a la propia de un prestador de servicios de la sociedad de la información con un carácter meramente técnico, automático y pasivo.

Invocando su jurisprudencia anterior en los asuntos Google France (asuntos acumulados C-236/08 a C-238/08) y L'Oréal contra eBay (asunto C-324/09), la Gran Sala declaró que un intermediario queda privado del régimen de exención del artículo 14, apartado 1, únicamente si desempeña un papel activo que le confiera conocimiento o control sobre los datos almacenados a petición de los usuarios. El examen sobre el carácter activo de la plataforma debe comprobar si el operador presta una asistencia consistente en optimizar la presentación de las obras concretas subidas o en promocionarlas mediante un comportamiento que denote conocimiento intelectual o gestión editorial.

Asimismo, el Tribunal resolvió que un operador no pierde la protección del puerto seguro por el simple hecho de emplear programas automatizados para indexar archivos, estructurar interfaces visuales o convertir el formato de las subidas de terceros para garantizar la interoperabilidad técnica en los dispositivos de los usuarios. Puesto que estos procesos se ejecutan de manera automática sin mediación editorial humana, no confieren al intermediario el grado de control cognoscitivo indispensable para convertirlo en un participante activo consciente del carácter ilícito de la información almacenada.

En virtud del artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/31/CE, el intermediario pierde el beneficio del puerto seguro si tiene conocimiento efectivo de la actividad ilícita o constancia de hechos o circunstancias que la revelen y no actúa con prontitud para retirar los datos o impedir el acceso a ellos. La Gran Sala fijó criterios probatorios rigurosos para determinar el momento preciso en que una notificación del titular de los derechos engendra dicho conocimiento efectivo.

El Tribunal declaró que el conocimiento abstracto o genérico de que una plataforma se utiliza para difundir contenidos protegidos sin autorización no basta para privar al operador de la exención de alojamiento. Dado que el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE prohíbe taxativamente a los Estados miembros imponer a los intermediarios obligaciones generales de supervisión, el conocimiento exigido por el artículo 14, apartado 1, no puede presumirse a partir de la mera probabilidad estadística de un uso indebido generalizado de la plataforma. La ley no impone al intermediario la obligación de acometer búsquedas sistemáticas y ciegas entre millones de subidas diarias para detectar eventuales infracciones.

Por consiguiente, el conocimiento efectivo exige que el intermediario reciba una notificación que contenga información fáctica y jurídica suficiente para que un prestador de alojamiento razonablemente diligente identifique la ilicitud del archivo almacenado sin tener que acometer una indagación probatoria o jurídica compleja. Si la notificación individualiza un archivo determinado, aporta pruebas verificables de los derechos invocados y señala la URL precisa donde se aloja la copia no autorizada, el operador queda constreñido a reaccionar con prontitud. Si no adopta las medidas pertinentes para su retirada con celeridad tras una notificación tan concreta, pierde la exención del artículo 14, apartado 1, y queda expuesto a las acciones ordinarias de responsabilidad patrimonial.

Aun cuando un intermediario no incurra en responsabilidad directa al amparo del artículo 3, apartado 1, de la Directiva InfoSoc y satisfaga los requisitos del puerto seguro previstos en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva sobre el comercio electrónico, sigue estando sujeto a pretensiones de cesación. En aplicación del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE, los Estados miembros deben velar por que los titulares de derechos puedan solicitar un requerimiento judicial contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín. Esta medida judicial no está supeditada a la concurrencia de dolo, culpa o infracción directa imputable al propio intermediario.

En el asunto Peterson, el Bundesgerichtshof preguntó si el Derecho procesal alemán podía supeditar la adopción de una orden de cesación con arreglo al artículo 8, apartado 3, a que el titular de los derechos hubiese advertido previamente de la infracción al operador de la plataforma y le hubiese ofrecido la oportunidad de eliminar el contenido antes de ejercitar la acción judicial. Con arreglo al Derecho interno alemán (concretamente mediante la institución de la Störerhaftung, o responsabilidad del perturbador), un prestador de alojamiento no podía ser condenado en costas ni destinatario de mandamientos judiciales inmediatos si no había infringido un deber de conducta tras una intimación desatendida.

La Gran Sala confirmó la compatibilidad de esta exigencia procesal interna con el Derecho de la Unión. El Tribunal declaró que el artículo 8, apartado 3, no se opone a normativas procesales nacionales que exijan al titular de los derechos intimar previamente al operador de la plataforma y concederle la posibilidad de subsanar la infracción de forma extrajudicial antes de solicitar judicialmente medidas de cesación. Esta condición procesal previene el ejercicio abusivo de acciones y preserva el equilibrio práctico establecido por la Directiva sobre el comercio electrónico, evitando que un intermediario de buena fe cargue con los onerosos gastos procesales de una demanda judicial sorpresiva sin haber sido informado con anterioridad de la subida ilícita.

El pronunciamiento en los asuntos YouTube y Cyando se produjo en una encrucijada histórica de particular relevancia, pues abordó cuestiones jurídicas regidas por las Directivas de 2000 y 2001 en el momento exacto en que vencía, en junio de 2021, el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor en el mercado único digital (Directiva sobre el mercado único digital). La coexistencia entre la interpretación efectuada por el TJUE sobre el régimen anterior y el mecanismo legal específico regulado en el artículo 17 de la Directiva sobre el mercado único digital plantea una delimitación doctrinal cardinal.

El artículo 17 redefine explícitamente el estatuto jurídico del prestador de servicios para compartir contenidos en línea (PSCL). En virtud del artículo 17, apartado 1, un PSCL realiza un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público cuando concede acceso a obras protegidas por derechos de autor subidas por sus usuarios. Asimismo, el artículo 17, apartado 3, excluye expresamente la aplicación del puerto seguro del artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE a los supuestos contemplados por el propio precepto. De tal modo, los PSCL concernidos deben obtener una autorización de los derechohabientes o cumplir exigentes obligaciones acumulativas de diligencia profesional para eximirse de responsabilidad directa por las subidas de los usuarios.

La Gran Sala en YouTube y Cyando advirtió con nitidez de que su fallo prejudicial se ceñía estrictamente ratione temporis a situaciones de hecho acaecidas con anterioridad a la Directiva sobre el mercado único digital. Para aquellos servicios que no encajen en la definición legal de PSCL del artículo 2, punto 6, de la Directiva (UE) 2019/790 —como los meros servicios de almacenamiento en la nube, los repositorios de datos corporativos o los ciberlockers desprovistos de categorización orientada al público general—, los criterios sentados en YouTube y Cyando continúan constituyendo el canon interpretativo rector en el Derecho general de la Unión en materia de propiedad intelectual.

Tras la sentencia prejudicial del TJUE, los asuntos acumulados volvieron al Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania para su resolución definitiva conforme al Derecho interno (BGH, Sentencias de 2 de junio de 2022, asunto I ZR 140/15 YouTube II y asunto I ZR 53/17 Uploaded II). Aplicando el marco fáctico perfilado por la Gran Sala, el Bundesgerichtshof llegó a conclusiones radicalmente dispares para cada una de las dos plataformas, ilustrando el modo en que operan en la práctica los criterios sentados a nivel europeo.

En YouTube II, el Bundesgerichtshof desestimó las pretensiones indemnizatorias deducidas por Frank Peterson contra YouTube. El tribunal apreció que YouTube no había realizado un acto intencionado de comunicación al público al amparo del artículo 3, apartado 1. YouTube disponía de procedimientos habituales de notificación y retirada, había implementado herramientas automatizadas de control (como Content ID) y recogía en sus condiciones generales la prohibición explícita de infringir derechos de autor. Peterson no había facilitado notificaciones concretas y precisas con las URL correspondientes antes de interponer su demanda de resarcimiento general. Al carecer de conocimiento efectivo sobre archivos ilícitos individualizados, YouTube cumplía los requisitos de la exención de alojamiento del artículo 14, apartado 1, y no podía ser condenada retroactivamente al pago de daños y perjuicios.

Por el contrario, en Uploaded II, el Bundesgerichtshof dictó un pronunciamiento desfavorable respecto a Cyando. El tribunal alemán declaró que Cyando había incurrido en una comunicación al público no autorizada, toda vez que su modelo operativo estaba deliberadamente concebido para incentivar el intercambio ilegal de contenidos protegidos. Cyando ofrecía almacenamiento anónimo carente de indexación interna pero retribuía en metálico a los usuarios cuyos archivos alcanzaban un volumen elevado de descargas, a sabiendas de que dicho tráfico se componía en la práctica casi en su totalidad de obras protegidas de amplia difusión indexadas en páginas web externas de enlaces. Al estructurar intencionadamente su actividad para lucrarse con las descargas ilegales sin establecer contramedidas técnicas eficaces, Cyando rebasó el umbral de la intervención deliberada, perdiendo tanto el puerto seguro como la inmunidad frente a la responsabilidad directa por infracción de derechos de autor.

La sentencia de la Gran Sala en los asuntos YouTube y Cyando fijó una delimitación doctrinal equilibrada respecto a la responsabilidad de los intermediarios en línea. Al rehusar asimilar la provisión ordinaria de una plataforma automatizada y basada en algoritmos a un acto de comunicación al público, el Tribunal preservó la operatividad estructural de los puertos seguros de alojamiento a favor de prestadores neutrales. La apreciación de una intervención deliberada exige constatar un defecto subjetivo o sistémico específico: que el operador promueva activamente las infracciones mediante incentivos deliberados, que obre de manifiesta mala fe tras recibir una notificación individualizada o que omita sistemáticamente las cautelas tecnológicas mínimas exigibles.

Al propio tiempo, la resolución desarticuló la pretensión de que los ciberlockers y prestadores comerciales de almacenamiento puedan ampararse en una supuesta neutralidad pasiva cuando explotan modelos de negocio tributarios de la piratería masiva. Cuando un intermediario estructura sus funciones operativas y de afiliación para lucrarse con el tráfico ilícito, el Derecho de autor europeo no lo califica de mero prestador de alojamiento pasivo, sino de partícipe deliberado en el acto de comunicación al público.

Este doble enfoque aporta certidumbre jurídica en dos ámbitos normativos diferenciados del entorno digital europeo. Respecto a los litigios pretéritos y a las entidades que operan fuera del ámbito de aplicación del artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790, la jurisprudencia YouTube y Cyando asegura que las plataformas de alojamiento demuestren una diligencia institucional objetiva. Los intermediarios que apliquen medidas tecnológicas creíbles y atiendan con celeridad las notificaciones específicas conservan la protección legal; por contra, aquellos que conciban sus plataformas para favorecer el acceso no autorizado o lucrarse con él se enfrentan a una responsabilidad directa y desprovista de salvaguardas conforme al Derecho de la Unión.