¿Puede Escocia celebrar un referéndum de independencia sin la aprobación de Westminster? La sentencia de la Corte Suprema del Reino Unido

El Reino Unido no cuenta con una constitución codificada contenida en un único texto normativo. En su lugar, sus disposiciones constitucionales reposan sobre leyes de relevancia constitucional, doctrinas del common law y convenciones acumuladas a lo largo de los siglos. El marco moderno de descentralización para Escocia fue establecido por la Scotland Act 1998, tras un referéndum celebrado en 1997 en el que una sólida mayoría de los votantes escoceses participantes respaldó la creación de una asamblea legislativa descentralizada con facultades de modificación tributaria. Dicha ley dio vida al Parlamento escocés y al Ejecutivo escocés, posteriormente denominado Gobierno escocés, transfiriéndoles amplias facultades legislativas y administrativas sobre asuntos internos, incluidos sanidad, educación, justicia y agricultura.

La estructura de la Scotland Act 1998 sigue un modelo de competencias retenidas. A diferencia de las primeras propuestas de descentralización que enumeraban únicamente las áreas transferidas de forma expresa, el artículo 28 de la ley de 1998 otorga una autoridad general al Parlamento escocés para dictar leyes, denominadas leyes del Parlamento escocés, con sujeción a estrictos límites competenciales codificados en el artículo 29. En virtud del artículo 29(2)(b), una ley del Parlamento escocés carece de validez jurídica en la medida en que cualquiera de sus disposiciones se refiera a materias reservadas. El anexo 5 de la ley enumera dichas materias reservadas de manera pormenorizada, asignando expresamente las relaciones exteriores, la defensa, la política monetaria y las estructuras constitucionales fundamentales al Parlamento del Reino Unido con sede en Westminster.

El impulso político que condujo a la remisión de 2022 surgió del persistente desacuerdo constitucional en torno a la independencia de Escocia. En 2014 se celebró un referéndum de independencia tras la firma del Acuerdo de Edimburgo entre el primer ministro David Cameron y el ministro principal Alex Salmond. Aquel acuerdo facilitó la transferencia temporal de competencias mediante una Orden en Consejo dictada en virtud del artículo 30 de la Scotland Act 1998, que modificó temporalmente el anexo 5 para situar la legalidad de la votación de 2014 fuera de toda duda. Tras el referéndum sobre la Unión Europea de 2016, en el que el Reino Unido en su conjunto votó a favor de salir mientras que sendas mayorías en Escocia e Irlanda del Norte votaron por permanecer, el Gobierno escocés intentó promover una segunda consulta. Cuando sucesivos primeros ministros del Reino Unido rechazaron conceder otra orden al amparo del artículo 30, la ministra principal Nicola Sturgeon ordenó redactar el borrador del Scottish Independence Referendum Bill y recabó una resolución definitiva ante el más alto tribunal.

La posición procesal del litigio fue inusual porque llegó a la Corte Suprema antes de que se hubiera presentado formalmente ningún proyecto de ley ante Holyrood. En virtud del artículo 31(1) de la Scotland Act 1998, la persona que presenta un proyecto de ley ante el Parlamento escocés debe certificar que, a su juicio, sus disposiciones se encuentran dentro de la competencia legislativa de dicho Parlamento. Dorothy Bain KC, designada como Lord Advocate —la máxima responsable de los servicios jurídicos de la Corona para Escocia y principal asesora legal del Gobierno escocés—, se encontró en una posición profesional sumamente compleja. Concluyó que no disponía de la convicción jurídica suficiente para confirmar que el borrador del proyecto quedara dentro del marco competencial, pero reconoció que la cuestión seguía siendo un debate no resuelto de excepcional trascendencia pública.

A fin de solucionar este bloqueo sin obligar a un ministro a emitir una declaración potencialmente ilícita ni forzar a los funcionarios parlamentarios a rechazar su tramitación, la Lord Advocate ejerció su potestad legal conferida por el párrafo 34 del anexo 6 de la Scotland Act 1998. Esta disposición permite a la Lord Advocate, al Advocate General para Escocia o al Attorney General remitir directamente a la Corte Suprema cualquier cuestión de descentralización que no sea objeto de un proceso judicial en curso en Escocia. La Lord Advocate planteó la siguiente pregunta: «¿Se refiere a materias reservadas según el anexo 5 de la Scotland Act 1998 la disposición del proyectado Scottish Independence Referendum Bill que establece que la pregunta a formular en el referéndum sea: "¿Debería Escocia ser un país independiente?"?».

Esta remisión se apartó de un litigio de apelación ordinario. No existía sentencia de instancia inferior, ni fase probatoria, ni un conjunto de hechos controvertidos fijados en autos. Por el contrario, se solicitó a la Corte Suprema que resolviera una cuestión abstracta de interpretación de la ley sobre un texto legislativo en borrador. El Gobierno del Reino Unido, representado por el Advocate General para Escocia, se opuso inicialmente a la consulta por motivos de jurisdicción y prudencia judicial, argumentando que el tribunal debía rehusar examinarla debido a que el proyecto de ley era hipotético y no había completado el control parlamentario.

Antes de pronunciarse sobre el fondo constitucional, la Corte Suprema debía determinar si gozaba de jurisdicción en virtud del párrafo 34 del anexo 6 para resolver la remisión y, de ser así, si debía abstenerse de resolverla en ejercicio de su discrecionalidad judicial. El Advocate General sostuvo que el párrafo 34 estaba concebido para controversias vivas surgidas en procedimientos judiciales reales, y no para dictámenes consultivos sobre proyectos de ley que pudieran ser enmendados o rechazados durante el trámite parlamentario. El Gobierno del Reino Unido advirtió de que admitir tales consultas transformaría al tribunal en un órgano consultivo general al servicio de los asesores jurídicos de la Corona que buscan visto bueno político o jurídico antes de los debates legislativos.

En nombre de una sala unánime de cinco jueces integrada por él mismo, Lord Hodge (vicepresidente), Lord Lloyd-Jones, Lord Sales y Lady Rose, Lord Reed desestimó la objeción preliminar planteada por el Advocate General. El tribunal determinó que la redacción del anexo 6 era deliberadamente amplia. Una «cuestión de descentralización» se define en el párrafo 1 del anexo 6 incluyendo «la cuestión de si un supuesto ejercicio de una función por parte de un miembro del Gobierno escocés es, o sería, incompatible con cualquiera de los derechos de la Convención o con el Derecho de la UE» y «cualquier otra cuestión surgida al amparo de esta ley relativa a si una materia es una materia reservada». Dado que el artículo 31 imponía al Gobierno escocés una obligación legal inmediata en relación con la certificación competencial, dilucidar si el proyecto propuesto se refería a una materia reservada constituía una cuestión de descentralización real y concreta.

El tribunal distinguió entre solicitudes improcedentes de asesoramiento jurídico general y el mecanismo formal específico promulgado por el Parlamento. Lord Reed señaló que la vía de consulta del anexo 6 se diseñó expresamente para evitar que la incertidumbre constitucional entorpeciera el funcionamiento de la administración pública. La Lord Advocate era una asesora jurídica de la Corona con responsabilidades legales singulares derivadas de la Scotland Act. Su imposibilidad de certificar el proyecto de ley bajo el artículo 31 sin una aclaración judicial previa generaba un obstáculo operativo que incidía de lleno en el marco legal. Rehusar dar respuesta habría frustrado el propósito mismo del dispositivo de remisión.

Una vez confirmada su competencia, el tribunal abordó el precepto legal nuclear que rige la competencia descentralizada. El artículo 29(1) de la Scotland Act 1998 prescribe que una ley del Parlamento escocés carece de validez jurídica en la medida en que cualquiera de sus preceptos rebase la competencia legislativa del Parlamento. El artículo 29(2) enumera cinco causas de incompetencia: extraterritorialidad; incompatibilidad con materias reservadas; vulneración de los requisitos del artículo 29(2)(c); infracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos; e intromisión en disposiciones normativas fundamentales especialmente protegidas. El supuesto relevante en esta remisión era el artículo 29(2)(b): determinar si el proyecto de ley propuesto se refiere a materias reservadas.

La interpretación de la expresión «se refiere a» no depende exclusivamente del arbitrio de los jueces. El artículo 29(3) proporciona una pauta legal expresa sobre cómo debe apreciarse esa conexión: «A los efectos de este artículo, la cuestión de si una disposición de una ley del Parlamento escocés se refiere a una materia reservada se determinará, con sujeción al apartado (4), atendiendo al propósito de la disposición, teniendo en cuenta (entre otros factores) su efecto en todas las circunstancias». La Corte Suprema ya había interpretado este criterio en pronunciamientos destacados en materia de descentralización, en particular en Martin v HM Advocate [2010] UKSC 10 e Imperial Tobacco Ltd v Lord Advocate [2012] UKSC 61.

De conformidad con esta jurisprudencia consolidada, la exigencia de que «se refiera a» requiere algo más que una relación tangencial, accesoria o incidental con un ámbito reservado. Impone al tribunal el deber de identificar la verdadera médula y sustancia de la medida, doctrina analítica importada de la jurisprudencia constitucional de la Commonwealth, concretamente de los recursos sobre federalismo canadiense ante el Comité Judicial del Consejo Privado. Para decidir si un precepto se refiere a una materia reservada, el órgano judicial debe esclarecer su naturaleza sustancial, su propósito y su fin, examinando tanto su propio tenor como sus consecuencias prácticas y jurídicas en la realidad.

Las materias reservadas concretas objeto de la controversia se hallan codificadas en el anexo 5, parte I, párrafo 1 de la Scotland Act 1998. El párrafo 1 excluye del ámbito competencial descentralizado la ordenación constitucional general.

La Lord Advocate no discutió que tales ámbitos fuesen materias reservadas. El debate se centró, en cambio, en el grado de proximidad existente entre un referéndum consultivo y los asuntos reservados. La Lord Advocate alegó que un referéndum sobre la independencia no altera, por sí mismo, la Unión ni extingue la soberanía del Parlamento de Westminster. Constituye meramente una consulta destinada a conocer el sentir democrático del electorado escocés en un momento temporal determinado.

Por el contrario, el Advocate General sostuvo que la reserva de la Unión abarca no solo las normas que históricamente la crearon en sentido formal, sino la continuidad del estatus constitucional de Escocia dentro del Reino Unido. Plantear a la ciudadanía si la Unión debe subsistir constituía, a juicio del Gobierno del Reino Unido, un acto dirigido de manera exclusiva a la existencia misma de la Unión. El Advocate General defendió que ninguna interpretación plausible del anexo 5 permitiría a un órgano descentralizado destinar caudales públicos y medios estatales a cuestionar la propia estructura que fundó y delimitó sus potestades.

La Lord Advocate fundamentó su tesis en una rigurosa diferenciación entre efectos jurídicos y consecuencias políticas. Planteó que el Scottish Independence Referendum Bill propuesto carecía por completo de eficacia autoejecutable. El texto no contenía mecanismo alguno que desencadenara automáticamente la secesión, derogara las Actas de Unión de 1707 o alterase las fronteras del Reino Unido en caso de victoria del «Sí». En términos jurídicos estrictos, el resultado de la votación propuesta no surtiría efecto vinculante directo sobre norma, institución o relación jurídica alguna.

Para sustentar esta distinción, la Lord Advocate se apoyó en los propios razonamientos de la Corte Suprema en el asunto R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 (Miller I). En Miller I, la Corte Suprema confirmó que la European Union Referendum Act 2015 no contenía disposición legal que otorgara fuerza ejecutiva vinculante al resultado. Desde la perspectiva del Derecho constitucional, era un proceso meramente consultivo. La modificación jurídica requería una posterior ley formal independiente dictada por el Parlamento. La Lord Advocate argumentó que, si el histórico referéndum del Brexit carecía de carácter jurídicamente vinculante, una consulta de Holyrood sobre la independencia debía someterse al mismo y riguroso examen sobre sus consecuencias jurídicas directas.

Conforme a esta tesis, la finalidad jurídica del proyecto se limitaba a recabar información: constatar la voluntad del pueblo de Escocia. La Lord Advocate admitió que un voto favorable generaría presión política sobre el Gobierno británico para entablar negociaciones de independencia, pero mantuvo que las repercusiones políticas difieren sustancialmente de los efectos jurídicos. El artículo 29(3) alude al «efecto en todas las circunstancias», locución que la Lord Advocate interpretó como referida de manera exclusiva a los efectos jurídicos o, a lo sumo, a consecuencias indirectas que produzcan de forma directa modificaciones de Derecho.

La Corte Suprema admitió la personación por escrito del Partido Nacional Escocés (SNP) en calidad de parte interviniente. Los alegatos del SNP intentaron ampliar el horizonte constitucional más allá de los términos legales internos de la Scotland Act 1998, invocando principios fundamentales del Derecho internacional, los derechos humanos y la soberanía democrática. El eje de su razonamiento radicó en el derecho de autodeterminación consagrado en el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

La parte interviniente adujo que, cuando una ley interna admite más de una interpretación, el tribunal tiene la obligación, conforme a los cánones hermenéuticos consolidados, de preferir la exégesis que armonice el Derecho nacional con los compromisos internacionales del Reino Unido. Si la Scotland Act 1998 resultaba ambigua respecto a si un referéndum consultivo era admisible, debía interpretarse de modo que hiciera efectivo el derecho del pueblo escocés a manifestar su autodeterminación democrática. El SNP sostuvo que privar a Holyrood de la posibilidad de consultar a su cuerpo electoral sobre su futuro constitucional supondría conculcar esta norma imperativa de Derecho internacional.

El Advocate General y el tribunal examinaron de forma directa este argumento. El Gobierno del Reino Unido rebatió señalando que el derecho internacional de autodeterminación se aplica primordialmente a situaciones de descolonización, ocupación militar foránea o en supuestos donde un pueblo definido sufre una privación flagrante de acceso a la participación política interna y a los derechos fundamentales. No confiere un derecho automático de secesión constitucional unilateral en el seno de Estados constitucionales democráticos, consolidados y representativos.

La Corte Suprema desestimó la interpretación restrictiva del artículo 29(3) defendida por la Lord Advocate. Lord Reed concluyó que el mandato legal de ponderar el propósito de una disposición teniendo en cuenta «su efecto en todas las circunstancias» no puede reducirse a una indagación exclusiva sobre sus consecuencias jurídicas directas. Limitarlo a ello impediría al tribunal apreciar la realidad operativa del régimen de descentralización y debilitaría el fin tutelar que persigue el anexo 5.

El tribunal remarcó que una ley del Parlamento escocés puede referirse a una materia reservada aun cuando sus consecuencias jurídicas no modifiquen de manera directa las normas del Derecho reservado. Lord Reed explicó que el término «efecto» no viene delimitado por el adjetivo «jurídico». La expresión legal es «su efecto en todas las circunstancias». Esta formulación, deliberadamente omnicomprensiva, impone al órgano jurisdiccional la obligación de examinar los efectos prácticos, sociales y políticos que se derivan de forma connatural, previsible e intencional de la promulgación de la norma.

En aplicación de este criterio, el tribunal advirtió que un referéndum legal oficial, patrocinado por las instituciones de gobierno y sustentado en una ley del Parlamento escocés, dista sustancialmente de un sondeo de opinión, una encuesta académica privada o un debate político. Se trata de un procedimiento democrático formal tramitado con cargo a fondos públicos considerables, fiscalizado por el aparato legal de la Comisión Electoral y dotado de la legitimidad democrática del Estado. Un referéndum convocado al amparo de una habilitación legal genera efectos políticos trascendentales que el propio legislador concibe para transformar las relaciones constitucionales entre Escocia y el resto del Reino Unido.

Al abordar el articulado del borrador del proyecto de ley, el tribunal examinó la pregunta concreta que se sometería a la ciudadanía escocesa: «¿Debería Escocia ser un país independiente?». La Corte consideró que esta fórmula apunta de modo directo, inequívoco y central al cese de la Unión entre Escocia e Inglaterra y a la soberanía del Parlamento del Reino Unido. No roza la Unión de forma accesoria o colateral; la extinción de la Unión es el propósito único de la propuesta.

El tribunal constató que la finalidad de celebrar un referéndum con dicha formulación es recabar un mandato democrático para poner fin a la Unión. Determinar si el referéndum posee carácter formalmente vinculante o resulta técnicamente consultivo en sentido austiniano estricto resulta irrelevante. Un referéndum legal que arroja una mayoría favorable a la independencia está concebido para conferir la legitimidad democrática indispensable para desmantelar la estructura del Estado vigente. Engendra una obligación política inmediata y apremiante que compele al Parlamento y al Gobierno del Reino Unido a responder y desactivar el marco constitucional imperante.

Lord Reed concluyó que sostener que dicho procedimiento no «se refiere» a la Unión de los Reinos de Escocia e Inglaterra entraña una compartimentación artificiosa del Derecho constitucional. La naturaleza esencial del borrador era indisociable de las materias reservadas recogidas en el párrafo 1(b) y (c) del anexo 5. En palabras del tribunal, la medida proyectada no guardaba una vinculación meramente tangencial con la Unión; la Unión constituía su objetivo expreso y primordial.

El tribunal dedicó un apartado independiente de su resolución a los alegatos del SNP relativos al derecho de autodeterminación en el Derecho internacional. La Corte reconoció la autoridad de la célebre sentencia dictada por la Corte Suprema de Canadá en Reference re Secession of Quebec [1998] 2 S.C.R. 217, que sigue constituyendo la referencia principal de la Commonwealth en torno a los aspectos constitucionales e internacionales de la secesión unilateral dentro de una federación democrática.

En el asunto Reference re Secession of Quebec, el alto tribunal canadiense determinó que el derecho internacional a la autodeterminación se canaliza primordialmente a través de la autodeterminación interna, esto es, la consecución del desarrollo político, económico, social y cultural en el seno del marco de un Estado soberano constituido. El derecho a la autodeterminación externa, que comprende la secesión unilateral, surge únicamente en circunstancias excepcionales.

Lord Reed declaró que ninguno de estos supuestos concurre en Escocia. Escocia forma parte indiscutible de un Estado democrático avanzado. Su ciudadanía goza plenamente de derechos de sufragio ante el Parlamento de Westminster, cuenta con representación en el Gabinete y en la judicatura del Reino Unido y participa libremente en instituciones democráticas descentralizadas dotadas de una amplia autonomía legislativa. Al no existir impedimento a la autodeterminación interna, no cabía acudir a la doctrina del Derecho internacional para reformular ni desvirtuar el sentido diáfano del marco legal interno de descentralización instituido por la Scotland Act 1998.

La sentencia ratificó asimismo la metodología moderna de la Corte Suprema en la interpretación de las leyes de descentralización. El tribunal reiteró que la Scotland Act 1998 ostenta la condición de ley constitucional, si bien enfatizó que dicha naturaleza no faculta a los jueces a ensanchar las competencias descentralizadas más allá de los confines fijados por Westminster. Las leyes constitucionales deben interpretarse mediante las reglas generales de hermenéutica legal, atribuyendo a los términos su sentido natural y ordinario dentro de su contexto constitucional específico.

El tribunal rechazó cualquier presunción favorable a interpretar la Scotland Act 1998 de forma expansiva en beneficio de las competencias transferidas y en detrimento de las materias reservadas. El tribunal rememoró su doctrina sentada en Imperial Tobacco Ltd v Lord Advocate, en la que Lord Hope sostuvo que la definición de las materias reservadas debe recibir su sentido pleno y natural, sin sesgos judiciales inclinados hacia el legislador autonómico o hacia el central. Las reservas del anexo 5 no constituyen excepciones tasadas frente a un poder soberano general, sino los presupuestos esenciales sobre los que se confirió la competencia descentralizada.

Esta postura metodológica consolidó el principio de soberanía parlamentaria de Westminster. Conforme al artículo 28(7) de la Scotland Act 1998, la potestad de dictar leyes del Parlamento escocés no menoscaba la facultad del Parlamento del Reino Unido para legislar para Escocia. El marco de descentralización es una atribución de competencias creada por ley dentro de un Estado unitario asimétrico, y no una renuncia irrevocable a favor de una soberanía independiente. Holyrood continúa siendo una institución de origen legal cuyas competencias están circunscritas y delimitadas por las leyes de Westminster.

La sentencia unánime de la Corte Suprema en [2022] UKSC 31 clausuró formalmente la vía judicial interna para convocar un referéndum unilateral de independencia en Escocia. Tras el pronunciamiento, la Lord Advocate informó al Parlamento escocés de que el proyecto de ley no podía presentarse a trámite por quedar fuera de su competencia legislativa. La certeza jurídica consagrada por el tribunal disipó las dudas en torno al artículo 29(2)(b) y ratificó que el cauce legal para convocar una consulta sobre la independencia precisa de la anuencia del Gobierno británico, formalizada a través de una Orden en Consejo al amparo del artículo 30 o mediante una ley formal aprobada directamente por Westminster.

Las repercusiones en el ámbito político no se hicieron esperar. El Gobierno escocés acató la fuerza obligatoria del fallo judicial, al tiempo que esgrimió que la resolución ponía de relieve lo que calificó de déficit democrático en el modelo de descentralización. Diversos dirigentes nacionalistas escoceses plantearon enfocar las siguientes elecciones generales como referéndums de facto, planteamiento que se sitúa en un terreno puramente político y desprovisto de encaje legal. En sentido inverso, sucesivos gobiernos británicos han sostenido que la cuestión quedó zanjada en el plano jurídico por la Corte Suprema y en el político por la consulta de 2014.

En la jurisprudencia constitucional posterior, esta remisión de 2022 se ha consolidado como un precedente fundamental sobre el canon de vinculación material («relates to»), los límites de las competencias descentralizadas y el alcance de la autodeterminación externa. El fallo confirmó que los tribunales no tolerarán que las asambleas autonómicas eludan las reservas legales mediante recursos de técnica legislativa que pretendan negar eficacia jurídica vinculante a iniciativas orientadas a forzar una mutación constitucional sustantiva. La sentencia afianzó la regla de que, dentro de la organización constitucional británica, las transformaciones relativas a la integridad territorial del Estado permanecen reservadas de manera exclusiva al Parlamento nacional.