A Escócia pode realizar um referendo de independência sem a aprovação de Westminster? A decisão da Suprema Corte do Reino Unido

O Reino Unido não possui uma constituição codificada contida em um único instrumento documental. Em vez disso, seus arranjos constitucionais repousam sobre leis de relevância constitucional, doutrinas de common law e convenções acumuladas ao longo de séculos. O arranjo de devolução moderno para a Escócia foi estabelecido pelo Scotland Act 1998, após um referendo em 1997 no qual uma maioria substancial dos eleitores escoceses votantes apoiou a criação de um Legislativo com poderes devolvidos e capacidade para alterar tributos. A lei deu origem ao Parlamento escocês e ao Executivo escocês, mais tarde denominado Governo escocês, transferindo amplos poderes legislativos e administrativos sobre temas domésticos, incluindo saúde, educação, justiça e agricultura.

A estrutura do Scotland Act 1998 adota um modelo de poderes retidos. Diferentemente das primeiras propostas de devolução, que listavam apenas áreas especificamente transferidas, o artigo 28 da lei de 1998 confere autoridade geral ao Parlamento escocês para editar leis, denominadas Atos do Parlamento escocês, sujeitas a limites jurisdicionais estritos codificados no artigo 29. Conforme o artigo 29(2)(b), um Ato do Parlamento escocês não é lei na medida em que qualquer dispositivo se refira a matérias reservadas. O Anexo 5 da lei enumera essas matérias reservadas de forma detalhada, atribuindo expressamente relações exteriores, defesa, política monetária e estruturas constitucionais fundamentais ao Parlamento do Reino Unido sediado em Westminster.

O impulso político que levou à consulta de 2022 decorreu da persistente disputa constitucional sobre a independência escocesa. Em 2014, ocorreu um referendo de independência após a celebração do Acordo de Edimburgo entre o primeiro-ministro David Cameron e o primeiro-ministro escocês Alex Salmond. Esse acordo facilitou a transferência temporária de competência por meio de uma Order in Council expedida com base no artigo 30 do Scotland Act 1998, a qual modificou temporariamente o Anexo 5 para afastar qualquer dúvida sobre a legalidade do referendo de 2014. Após o referendo da União Europeia em 2016, no qual o Reino Unido como um todo votou pela saída enquanto maiorias na Escócia e na Irlanda do Norte votaram pela permanência, o Governo escocês buscou uma segunda votação. Como sucessivos primeiros-ministros britânicos recusaram conceder outra ordem com base no artigo 30, a primeira-ministra Nicola Sturgeon determinou a elaboração do projeto do Scottish Independence Referendum Bill e buscou uma definição conclusiva perante a mais alta corte.

A postura procedimental da controvérsia foi incomum porque chegou à Suprema Corte antes que qualquer projeto de lei tivesse sido formalmente apresentado a Holyrood. Sob o artigo 31(1) do Scotland Act 1998, a pessoa que apresenta um projeto de lei ao Parlamento escocês deve certificar que, a seu juízo, seus dispositivos estariam dentro da competência legislativa do Parlamento. Dorothy Bain KC, nomeada Lord Advocate — a Law Officer sênior para a Escócia e principal assessora jurídica do Governo escocês —, encontrou-se em uma posição profissional delicada. Ela concluiu que não dispunha de confiança suficiente para confirmar que a minuta de projeto se enquadrava na competência, mas reconheceu que a questão permanecia uma controvérsia pendente de excepcional relevância pública.

Para solucionar esse impasse sem exigir que um ministro fizesse uma declaração potencialmente ilícita nem forçar funcionários parlamentares a recusar a apresentação do texto, a Lord Advocate exerceu sua competência legal prevista no Anexo 6, parágrafo 34 do Scotland Act 1998. Essa norma permite que a Lord Advocate, o Advocate General for Scotland ou o Attorney General submetam diretamente à Suprema Corte qualquer questão de devolução que não seja objeto de processo em curso na Escócia. A Lord Advocate formulou a seguinte questão: 'O dispositivo do projeto do Scottish Independence Referendum Bill que prevê que a pergunta a ser feita em um referendo seja "A Escócia deve ser um país independente?" refere-se a matérias reservadas nos termos do Anexo 5 do Scotland Act 1998?'

A consulta afastou-se do litígio recursal ordinário. Não houve decisão de instância inferior, nem produção probatória, nem base fática controvertida. Em vez disso, pediu-se à Suprema Corte que respondesse a uma questão abstrata de interpretação legal relativa a uma minuta de texto legislativo. O Governo do Reino Unido, representado pelo Advocate General for Scotland, opôs-se inicialmente à consulta por razões de jurisdição e prudência, sustentando que o tribunal deveria se recusar a apreciar o pedido porque o projeto era hipotético e não havia concluído o escrutínio parlamentar.

Antes de examinar a questão constitucional de fundo, a Suprema Corte precisava estabelecer se possuía jurisdição nos termos do parágrafo 34 do Anexo 6 para julgar a consulta e, em caso afirmativo, se deveria declinar da jurisdição como matéria de discricionariedade judicial. O Advocate General sustentou que o parágrafo 34 havia sido concebido para litígios concretos surgidos em processos judiciais reais, e não para pareceres consultivos sobre minutas legislativas que poderiam ser emendadas ou rejeitadas durante o processo parlamentar. O Governo do Reino Unido alertou que acolher tais consultas transformaria a corte em um órgão consultivo geral para os Law Officers em busca de chancela política ou jurídica antes dos debates legislativos.

Em voto condutor de um colegiado unânime de cinco juízes composto por ele próprio, Lord Hodge (vice-presidente), Lord Lloyd-Jones, Lord Sales e Lady Rose, Lord Reed rejeitou a preliminar do Advocate General. A corte decidiu que a redação do Anexo 6 era deliberadamente ampla. Uma 'questão de devolução' é definida no parágrafo 1 do Anexo 6 como compreendendo 'a questão de saber se o suposto exercício de uma função por membro do Governo escocês é, ou seria, incompatível com qualquer um dos direitos da Convenção ou com o direito da UE' e 'qualquer outra questão surgida sob esta Lei sobre se uma matéria é matéria reservada'. Como o artigo 31 impunha um dever legal imediato ao Governo escocês quanto à certificação de competência, a dúvida sobre se o projeto de lei proposto se referia a uma matéria reservada constituía uma questão de devolução prática e existente.

A corte diferenciou pedidos indevidos de consultoria jurídica geral do mecanismo legal específico instituído pelo Parlamento. Lord Reed observou que o mecanismo de consulta do Anexo 6 fora criado expressamente para evitar que a incerteza constitucional pairasse sobre a administração pública. A Lord Advocate era uma Law Officer da Coroa com responsabilidades legais singulares sob o Scotland Act. Sua impossibilidade de certificar o projeto sob o artigo 31 sem esclarecimento judicial criava um obstáculo operacional que acionava diretamente o regime legal. A recusa em responder frustraria a finalidade de todo o instrumento de consulta.

Tendo afirmado sua jurisdição, a corte passou ao dispositivo legal central que disciplina a competência devolvida. O artigo 29(1) do Scotland Act 1998 estabelece que um Ato do Parlamento escocês não é lei na medida em que qualquer dispositivo extrapole a competência legislativa do Parlamento. O artigo 29(2) enumera cinco hipóteses de incompetência: extraterritorialidade; incompatibilidade com matérias reservadas; incompatibilidade com as exigências do artigo 29(2)(c); violação da Convenção Europeia de Direitos Humanos; e interferência em normas fundamentais protegidas. O fundamento pertinente nesta consulta era o artigo 29(2)(b): saber se o projeto de lei proposto se refere a matérias reservadas.

A interpretação da expressão 'refere-se a' não fica entregue apenas à intuição judicial. O artigo 29(3) fornece instrução legal expressa sobre como essa conexão deve ser avaliada: 'Para os fins deste artigo, a questão de saber se um dispositivo de um Ato do Parlamento escocês se refere a uma matéria reservada deve ser determinada, ressalvado o parágrafo (4), com base na finalidade do dispositivo, considerando-se (entre outras coisas) o seu efeito em todas as circunstâncias.' A Suprema Corte já havia interpretado essa formulação em decisões paradigmáticas de devolução, notadamente Martin v HM Advocate [2010] UKSC 10 e Imperial Tobacco Ltd v Lord Advocate [2012] UKSC 61.

Sob essa doutrina consolidada, a expressão 'refere-se a' exige mais do que uma ligação tênue, consequencial ou incidental com um tema reservado. Exige que a corte identifique a verdadeira pith and substance da medida, doutrina analítica derivada da jurisprudência constitucional da Commonwealth, em especial dos recursos sobre federalismo canadense perante o Comitê Judicial do Conselho Privado. Para determinar se um dispositivo se refere a uma matéria reservada, a corte deve apurar seu caráter essencial, sua finalidade e seu objetivo, examinando tanto o texto em si quanto suas consequências práticas e jurídicas no plano real.

As matérias reservadas específicas no centro do litígio estão codificadas no Anexo 5, Parte I, parágrafo 1 do Scotland Act 1998. O parágrafo 1 reserva os arranjos constitucionais gerais fora do alcance da competência devolvida.

A Lord Advocate não contestou que essas matérias fossem reservadas. Em vez disso, a argumentação centrou-se no grau de proximidade entre um referendo consultivo e os temas reservados. A Lord Advocate sustentou que um referendo sobre independência não altera, por si só, a União nem extingue a soberania do Parlamento de Westminster. Trata-se de mero procedimento consultivo projetado para averiguar a opinião democrática do eleitorado escocês em um momento específico no tempo.

O Advocate General, em contrapartida, sustentou que a reserva da União abrange não apenas as leis formais e literais que a criaram, mas o próprio status constitucional contínuo da Escócia dentro do Reino Unido. Indagar ao eleitorado se a União deve continuar era, na manifestação do Governo britânico, um ato direcionado com exclusividade à existência da própria União. O Advocate General afirmou que nenhuma interpretação plausível do Anexo 5 permitiria a um órgão devolvido gastar recursos públicos e mobilizar o aparato estatal para questionar a própria estrutura que instituiu e delimitou sua autoridade.

A Lord Advocate estruturou sua tese com base em uma distinção rigorosa entre efeitos jurídicos e consequências políticas. Sustentou que o projeto do Scottish Independence Referendum Bill era inteiramente não autoexecutável. O texto não continha nenhum mecanismo que deflagrasse automaticamente a secessão, revogasse os Atos de União de 1707 ou alterasse as fronteiras do Reino Unido caso a maioria votasse 'Sim'. Em termos jurídicos estritos, o resultado da consulta proposta não teria efeito jurídico direto sobre qualquer norma, instituição ou relação de direito.

Para respaldar essa distinção, a Lord Advocate invocou a própria fundamentação da Suprema Corte em R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 (Miller I). Em Miller I, a Suprema Corte confirmou que o European Union Referendum Act 2015 não continha linguagem expressa conferindo efeito jurídico ao resultado. Tratava-se, sob a ótica do direito constitucional, de votação puramente consultiva. A alteração jurídica exigia legislação primária subsequente e autônoma aprovada pelo Parlamento. A Lord Advocate sustentou que, se o histórico referendo do Brexit foi juridicamente consultivo, um referendo de Holyrood sobre independência deveria ser apreciado sob o mesmo critério rigoroso de consequências jurídicas diretas.

Sob essa teoria, a finalidade jurídica do projeto restringia-se a obter informações: apurar a vontade do povo da Escócia. A Lord Advocate admitiu que um voto favorável geraria pressão política sobre o Governo britânico para negociar a independência, mas defendeu que repercussões políticas diferem de efeitos jurídicos. O artigo 29(3) menciona 'o efeito em todas as circunstâncias', o que a Lord Advocate interpretou como referente exclusivo a efeitos jurídicos ou, no máximo, a consequências indiretas que produzam alterações jurídicas de modo direto.

A Suprema Corte autorizou o Scottish National Party (SNP) a intervir no processo por escrito. As manifestações do SNP buscaram ampliar o horizonte constitucional para além dos termos legais internos do Scotland Act 1998, invocando princípios fundamentais de direito internacional, direitos humanos e soberania democrática. O núcleo de sua tese assentou-se no direito de autodeterminação consagrado no Artigo 1 da Carta das Nações Unidas, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC).

O interveniente sustentou que, quando uma lei nacional comporta mais de uma interpretação, o tribunal tem o dever, segundo cânones interpretativos consolidados, de adotar a construção que harmonize o direito interno com as obrigações internacionais do Reino Unido. Se o Scotland Act 1998 era ambíguo sobre a permissão para um referendo consultivo, deveria ser lido de modo a dar eficácia ao direito do povo escocês de exercer sua autodeterminação democrática. O SNP argumentou que negar a Holyrood a capacidade de consultar seu eleitorado sobre seu futuro constitucional violaria essa norma peremptória de direito internacional.

O Advocate General e a corte enfrentaram diretamente essa manifestação. O Governo do Reino Unido rebateu afirmando que o direito internacional à autodeterminação aplica-se precipuamente a situações de descolonização, ocupação militar estrangeira ou nos casos em que um povo determinado sofre negação grave de acesso político interno e de direitos humanos. O princípio não confere direito automático de secessão constitucional unilateral no âmbito de Estados constitucionais estabelecidos, representativos e democráticos.

A Suprema Corte rejeitou a interpretação restritiva da Lord Advocate sobre o artigo 29(3). Lord Reed decidiu que a determinação legal de aferir a finalidade de um dispositivo considerando 'seu efeito em todas as circunstâncias' não pode ser reduzida a uma mera investigação de consequências jurídicas diretas. Agir dessa forma cegaria o tribunal para as realidades operacionais do arranjo de devolução e esvaziaria o escopo protetivo do Anexo 5.

A corte enfatizou que um Ato do Parlamento escocês pode se referir a uma matéria reservada ainda que suas consequências jurídicas não alterem diretamente as normas de direito reservado. Lord Reed explicou que a palavra 'efeito' não é qualificada pelo adjetivo 'jurídico'. A locução legal é 'seu efeito em todas as circunstâncias'. Essa redação deliberadamente abrangente exige que a corte examine consequências práticas, sociais e políticas que decorram de maneira natural, previsível e intencional da edição da lei.

Ao aplicar esse princípio, o tribunal observou que um referendo legal oficial, patrocinado pelo governo e realizado sob um Ato do Parlamento escocês, distingue-se fundamentalmente de uma pesquisa de opinião, de um levantamento acadêmico privado ou de um debate político. Trata-se de um processo democrático formal realizado com vultosos recursos públicos, disciplinado pela estrutura legal da Electoral Commission e investido da legitimidade democrática do Estado. Um referendo realizado com amparo em autorização legislativa produz efeitos políticos profundos, pretendidos pelo Legislativo para alterar a relação constitucional entre a Escócia e o restante do Reino Unido.

Ao examinar o texto da minuta de projeto, a corte analisou a pergunta específica a ser submetida ao público escocês: 'A Escócia deve ser um país independente?' O tribunal assentou que essa pergunta volta-se direta, inequívoca e centralmente à extinção da União entre a Escócia e a Inglaterra e à soberania do Parlamento do Reino Unido. Ela não atinge a União como mero efeito colateral; o encerramento da União é o objetivo exclusivo da proposição.

A corte observou que a finalidade de realizar um referendo sobre essa questão específica é estabelecer um mandato democrático para extinguir a União. Saber se o referendo é juridicamente vinculante ou tecnicamente consultivo em um sentido austiniano estrito é irrelevante. Um referendo com respaldo em lei que resulte em maioria pela independência tem por fim fornecer a autoridade democrática para a dissolução da estrutura estatal existente. Isso cria uma obrigação política imediata e aguda para que o Parlamento e o Governo do Reino Unido respondam e desmantelem o status quo constitucional.

Lord Reed concluiu que afirmar que tal processo não 'se refere' à União dos Reinos da Escócia e da Inglaterra exige uma compartimentação artificial do direito constitucional. O caráter essencial do projeto de lei era indissociável das matérias reservadas identificadas no parágrafo 1(b) e (c) do Anexo 5. Nas palavras da corte, a medida proposta não guardava apenas uma conexão remota com a União; a União era seu alvo explícito e preponderante.

A corte dedicou uma seção específica de seu acórdão às manifestações do SNP sobre o direito de autodeterminação no direito internacional. O tribunal reconheceu a autoridade da célebre decisão da Suprema Corte do Canadá no caso Reference re Secession of Quebec [1998] 2 S.C.R. 217, que permanece como o principal precedente da Commonwealth sobre as dimensões constitucionais e internacionais da secessão unilateral em uma federação democrática.

No caso Reference re Secession of Quebec, a Suprema Corte canadense assentou que o direito internacional de autodeterminação é exercido prioritariamente pela via da autodeterminação interna — a busca do desenvolvimento político, econômico, social e cultural dentro da estrutura de um Estado soberano existente. O direito à autodeterminação externa, que engloba a secessão unilateral, só surge em situações extraordinárias.

Lord Reed decidiu que nenhuma dessas condições se aplica à Escócia. A Escócia é parte integrante de um Estado democrático avançado. Seus cidadãos participam com plenitude política no Parlamento de Westminster, estão representados no Gabinete e no Judiciário do Reino Unido e atuam livremente nas instituições democráticas regionais com ampla autonomia legislativa. Como não havia negação de autodeterminação interna, a doutrina de direito internacional não poderia ser utilizada para reescrever ou distorcer o sentido inequívoco do arranjo legal de devolução estabelecido internamente pelo Scotland Act 1998.

O acórdão também reforçou a metodologia contemporânea da Suprema Corte quanto à interpretação das leis de devolução. O tribunal reiterou que o Scotland Act 1998 é uma lei constitucional, mas ressaltou que esse caráter constitucional não autoriza os juízes a expandir poderes devolvidos para além dos limites fixados por Westminster. Leis constitucionais devem ser interpretadas mediante a aplicação das regras ordinárias de hermenêutica legal, atribuindo às palavras seu sentido natural e comum em seu contexto constitucional específico.

A corte afastou qualquer presunção de que o Scotland Act 1998 devesse ser interpretado de forma ampliativa em favor da competência devolvida em detrimento das matérias reservadas. O tribunal rememorou seu precedente em Imperial Tobacco Ltd v Lord Advocate, no qual Lord Hope estabeleceu que a descrição das matérias reservadas deve receber seu sentido pleno e natural, sem inclinação judicial em favor do Legislativo regional ou do central. As reservas do Anexo 5 não constituem exceções restritas a um poder outrora soberano; constituem as condições fundamentais sob as quais a competência devolvida foi outorgada.

Essa postura metodológica reafirmou o princípio da soberania parlamentar de Westminster. Nos termos do artigo 28(7) do Scotland Act 1998, a competência legislativa do Parlamento escocês não afeta a autoridade do Parlamento do Reino Unido para editar leis para a Escócia. O arranjo de devolução é uma delegação legal de poderes dentro de um Estado unitário assimétrico, e não uma transferência irrevogável de independência soberana. Holyrood permanece uma criação da lei, cujos poderes são definidos e delimitados pela legislação de Westminster.

A decisão unânime da Suprema Corte em [2022] UKSC 31 encerrou em definitivo a via judicial interna para um referendo unilateral de independência na Escócia. Após o pronunciamento, a Lord Advocate comunicou ao Parlamento escocês que o projeto de lei não poderia ser apresentado porque extrapolava a competência legislativa. A certeza jurídica firmada pela corte afastou qualquer ambiguidade em torno do artigo 29(2)(b) e confirmou que o caminho jurídico para um referendo de independência exige a anuência do Governo do Reino Unido por meio de uma Order in Council sob o artigo 30, ou legislação primária editada diretamente por Westminster.

A resposta política foi imediata. O Governo escocês reconheceu o caráter vinculante da decisão da corte, mas sustentou que o julgamento expôs o que classificou como um déficit democrático no arranjo de devolução. Lideranças nacionalistas escocesas propuseram tratar eleições gerais subsequentes como referendos de facto, estratégia que se desenvolve estritamente no campo político, sem mecanismos jurídicos ou legais formais. Por sua vez, sucessivos governos britânicos sustentaram que a questão havia sido dirimida de modo conclusivo, tanto juridicamente pela Suprema Corte quanto politicamente pelo referendo de 2014.

Na jurisprudência constitucional posterior, a consulta de 2022 tem sido citada como precedente primário sobre o teste de 'relação com' matérias reservadas, os limites da competência devolvida e o alcance da autodeterminação externa. A decisão confirmou que os tribunais não permitirão que legislativos regionais contornem reservas legais por meio de técnicas de redação legislativa que afastem a exigibilidade jurídica direta enquanto buscam transformações constitucionais substanciais. O julgado consolidou o princípio de que, na estrutura constitucional britânica, alterações substanciais na integridade territorial do Estado permanecem reservadas com exclusividade ao Parlamento nacional.