L'Écosse peut-elle organiser un référendum sur l'indépendance sans l'accord de Westminster ? L'arrêt de la Cour suprême du Royaume-Uni

Le Royaume-Uni ne dispose pas d'une constitution codifiée au sein d'un instrument documentaire unique. Ses règles constitutionnelles reposent au contraire sur des lois de portée constitutionnelle, des doctrines de common law et des conventions développées au fil des siècles. Le cadre moderne de la dévolution pour l'Écosse a été établi par le Scotland Act 1998, à la suite d'un référendum organisé en 1997 au cours duquel une nette majorité de votants écossais s'est prononcée en faveur de la création d'une assemblée dévolue dotée de pouvoirs fiscaux. Cette loi a institué le Parlement écossais et l'Exécutif écossais, ultérieurement dénommé gouvernement écossais, en opérant un transfert de larges pouvoirs législatifs et administratifs sur des affaires intérieures, notamment la santé publique, l'éducation, la justice et l'agriculture.

L'architecture du Scotland Act 1998 repose sur un modèle des compétences retenues. À la différence des premiers projets de dévolution qui énuméraient limitativement les seuls domaines transférés, l'article 28 de la loi de 1998 confère au Parlement écossais une compétence générale pour adopter des lois, qualifiées d'Acts of the Scottish Parliament, sous réserve de strictes délimitations juridictionnelles codifiées à l'article 29. En vertu de l'article 29(2)(b), un texte voté par le Parlement écossais n'a pas force de loi dans la mesure où l'une de ses dispositions se rapporte à des matières réservées. L'annexe 5 de la loi énumère ces matières de manière très précise, en attribuant expressément les affaires étrangères, la défense, la politique monétaire et les structures constitutionnelles fondamentales au Parlement du Royaume-Uni siégeant à Westminster.

La dynamique politique ayant conduit au renvoi de 2022 trouve sa source dans le différend constitutionnel récurrent portant sur l'indépendance de l'Écosse. En 2014, un référendum sur l'indépendance a pu avoir lieu à la suite de la signature de l'accord d'Édimbourg entre le Premier ministre David Cameron et le First Minister Alex Salmond. Cet accord a permis un transfert temporaire de compétence par le biais d'un Order in Council pris en application de l'article 30 du Scotland Act 1998, modifiant provisoirement l'annexe 5 afin d'asseoir la légalité du référendum de 2014 hors de tout doute raisonnable. Après le référendum de 2016 sur l'Union européenne, où le Royaume-Uni dans son ensemble a voté pour la sortie alors qu'une majorité s'était prononcée pour le maintien en Écosse et en Irlande du Nord, le gouvernement écossais a sollicité une seconde consultation. Devant le refus réitéré des Premiers ministres britanniques successifs d'adopter un nouvel ordre en conseil au titre de l'article 30, la First Minister Nicola Sturgeon a fait préparer le projet d'Independence Referendum Bill écossais et a cherché à obtenir une décision définitive de la plus haute juridiction.

La posture procédurale de ce litige présentait un caractère inhabituel, car l'affaire a été déférée à la Cour suprême avant même que la moindre proposition de loi ne soit formellement introduite devant Holyrood. En vertu de l'article 31(1) du Scotland Act 1998, quiconque dépose une proposition de loi devant le Parlement écossais doit certifier que, selon son appréciation, ses dispositions relèvent de la compétence législative dudit Parlement. Dorothy Bain KC, nommée Lord Advocate — plus haute conseillère juridique de la Couronne pour l'Écosse et principale conseillère juridique du gouvernement écossais —, s'est trouvée dans une situation professionnelle particulièrement délicate. Elle a conclu qu'elle ne disposait pas de l'assurance suffisante pour affirmer que le projet de loi entrait dans le champ de la compétence dévolue, tout en reconnaissant que cette interrogation demeurait une question juridique non tranchée d'un intérêt public exceptionnel.

Pour surmonter cette impasse sans contraindre un ministre à prononcer une certification potentiellement illégale ni forcer les services parlementaires à en refuser le dépôt, la Lord Advocate a exercé son pouvoir légal fondé sur le paragraphe 34 de l'annexe 6 du Scotland Act 1998. Cette disposition permet à la Lord Advocate, à l'Advocate General for Scotland ou à l'Attorney General de renvoyer directement devant la Cour suprême toute question de dévolution qui ne fait pas déjà l'objet d'une instance en cours en Écosse. La Lord Advocate a dès lors posé la question suivante : « La disposition du projet de loi sur le référendum d'indépendance écossais prévoyant que la question posée lors du référendum soit "L'Écosse doit-elle être un pays indépendant ?" se rapporte-t-elle à des matières réservées au sens de l'annexe 5 du Scotland Act 1998 ? »

Ce renvoi dérogeait aux voies ordinaires du contentieux d'appel. L'affaire n'était issue d'aucun jugement de première instance, ne comportait aucune instruction probatoire et ne s'appuyait sur aucun dossier factuel contesté. La Cour suprême était en réalité invitée à trancher une question abstraite d'interprétation législative relative à un texte encore à l'état de projet. Le gouvernement du Royaume-Uni, représenté par l'Advocate General for Scotland, s'est opposé d'emblée à ce renvoi pour des motifs tenant tant à la compétence de la cour qu'à l'opportunité juridictionnelle, plaidant que la juridiction devait refuser d'examiner la requête au motif que le projet était purement hypothétique et n'avait pas franchi le stade de l'examen parlementaire.

Avant d'aborder la question constitutionnelle de fond, la Cour suprême devait déterminer si elle était compétente, en vertu du paragraphe 34 de l'annexe 6, pour statuer sur le renvoi, et dans l'affirmative, si elle devait s'abstenir d'exercer sa compétence dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire. L'Advocate General soutenait que le paragraphe 34 visait à résoudre des différends réels et actuels nés au cours de véritables instances judiciaires, et non à émettre des avis consultatifs sur des textes en cours de rédaction susceptibles d'être amendés ou rejetés pendant le débat législatif. Le gouvernement britannique avertissait qu'admettre de tels renvois reviendrait à transformer la juridiction en un organe consultatif général au service des conseillers juridiques de la Couronne en quête d'une validation juridique ou politique préalable à toute discussion parlementaire.

Rendant la décision d'une formation unanime de cinq juges composée de lui-même, de Lord Hodge (vice-président), de Lord Lloyd-Jones, de Lord Sales et de Lady Rose, Lord Reed a rejeté l'exception préliminaire soulevée par l'Advocate General. La cour a relevé que les termes de l'annexe 6 avaient été délibérément rédigés de manière très large. Une « question de dévolution » y est définie au paragraphe 1 comme incluant « le point de savoir si l'exercice prétendu d'une fonction par un membre du gouvernement écossais est, ou serait, incompatible avec l'un des droits garantis par la Convention ou avec le droit de l'UE » ainsi que « toute autre question née en vertu de la présente loi sur le point de savoir si une matière constitue une matière réservée ». Dès lors que l'article 31 imposait au gouvernement écossais une obligation légale immédiate relative à la certification de la compétence, la question de savoir si la proposition de loi se rapportait à une matière réservée constituait une question de dévolution concrète et existante.

La juridiction a opéré une distinction fondamentale entre les sollicitations indues d'avis juridiques généraux et le mécanisme statutaire spécifique établi par le Parlement. Lord Reed a fait observer que le mécanisme de renvoi prévu à l'annexe 6 avait été expressément conçu pour éviter que l'incertitude constitutionnelle ne vienne paralyser l'action publique. La Lord Advocate est une conseillère juridique de la Couronne investie de responsabilités légales propres en vertu du Scotland Act. Son impossibilité de valider la proposition de loi au titre de l'article 31 sans clarification judiciaire créait un obstacle opérationnel relevant directement du dispositif législatif. Refuser de trancher cette demande reviendrait à priver de son utilité même le mécanisme du renvoi.

Après avoir affirmé sa compétence, la cour s'est penchée sur la disposition centrale gouvernant la compétence dévolue. L'article 29(1) du Scotland Act 1998 prévoit qu'un texte voté par le Parlement écossais n'a pas force de loi dans la mesure où l'une de ses dispositions excède la compétence législative de ce dernier. L'article 29(2) retient cinq chefs d'incompétence : l'extraterritorialité ; la contrariété avec des matières réservées ; la violation des exigences de l'article 29(2)(c) ; la méconnaissance de la Convention européenne des droits de l'homme ; et l'atteinte aux textes juridiques fondamentaux protégés. Le moyen pertinent soulevé lors de ce renvoi relevait de l'article 29(2)(b) : la question était d'établir si le texte projeté se rapporte à des matières réservées.

L'interprétation de la locution « se rapporte à » ne dépend pas de la seule intuition des juges. L'article 29(3) énonce des instructions textuelles expresses quant à la manière d'apprécier ce lien : « Aux fins du présent article, la question de savoir si une disposition d'une loi du Parlement écossais se rapporte à une matière réservée est déterminée, sous réserve du paragraphe (4), par référence à l'objet de la disposition, eu égard (entre autres éléments) à son effet dans toutes les circonstances. » La Cour suprême avait déjà interprété cette règle dans plusieurs arrêts de principe en matière de dévolution, en particulier Martin v HM Advocate [2010] UKSC 10 et Imperial Tobacco Ltd v Lord Advocate [2012] UKSC 61.

En application de cette jurisprudence bien établie, la formule « se rapporte à » exige davantage qu'une connexité lâche, indirecte ou purement incidente avec un domaine réservé. Elle impose au juge d'identifier la véritable substance essentielle (pith and substance) de la mesure, doctrine d'analyse issue du droit constitutionnel du Commonwealth et tout particulièrement des contentieux relatifs au fédéralisme canadien portés devant le Comité judiciaire du Conseil privé. Pour juger si une disposition se rattache à une matière réservée, la juridiction doit dégager sa nature prépondérante, sa finalité et son objectif, en scrutant tant la lettre du texte que ses conséquences concrètes et juridiques dans le monde réel.

Les matières réservées précises se trouvant au cœur de ce contentieux sont codifiées à l'annexe 5, première partie, paragraphe 1 du Scotland Act 1998. Ce paragraphe 1 soustrait les équilibres constitutionnels généraux au champ de la compétence dévolue.

La Lord Advocate ne contestait nullement que ces matières fussent réservées. Le débat se concentrait plutôt sur le degré de proximité unissant un référendum purement consultatif et les matières réservées. Elle arguait qu'un référendum sur l'indépendance ne modifie pas, en soi, l'Union et n'éteint pas la souveraineté du Parlement de Westminster. Il ne s'agirait que d'un exercice consultatif tendant à sonder l'opinion démocratique du corps électoral écossais à un instant donné.

L'Advocate General soutenait à l'opposé que la réserve relative à l'Union ne se cantonne pas aux seules lois écrites qui l'ont historiquement instituée, mais englobe le statut constitutionnel permanent de l'Écosse au sein du Royaume-Uni. Demander aux électeurs si l'Union doit être maintenue constituait, selon l'argumentation du gouvernement britannique, un acte s'adressant exclusivement à l'existence même de l'Union. Pour l'Advocate General, aucune exégèse plausible de l'annexe 5 ne saurait autoriser une entité dévolue à mobiliser des deniers publics et l'appareil d'État pour mettre en cause la structure institutionnelle même qui a créé ses pouvoirs et fixé ses limites.

L'argumentation de la Lord Advocate reposait sur une distinction stricte entre effets juridiques et conséquences politiques. Elle avançait que le projet de Scottish Independence Referendum Bill était totalement dépourvu de portée exécutoire automatique. Ce texte ne prévoyait aucun mécanisme juridique déclenchant automatiquement la sécession, abrogeant les Actes d'Union de 1707 ou altérant les frontières du Royaume-Uni en cas de victoire du « Oui ». Sur le plan purement normatif, le résultat du scrutin n'emporterait aucune incidence juridique directe sur une quelconque règle, institution ou situation de droit.

Pour étayer cette distinction, la Lord Advocate s'est appuyée sur les motifs retenus par la Cour suprême elle-même dans l'affaire R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 (Miller I). Dans cet arrêt, la juridiction avait confirmé que la loi de 2015 sur le référendum relatif à l'Union européenne ne comportait aucune formulation accordant une force juridique contraignante au résultat. Du point de vue du droit constitutionnel, il s'agissait d'un vote à valeur purement consultative. La modification de l'ordre juridique exigeait ensuite l'intervention d'une législation primaire adoptée de manière autonome par le Parlement. La Lord Advocate en déduisait que si le référendum historique sur le Brexit était dépourvu d'effet obligatoire direct, un référendum organisé par Holyrood sur l'indépendance devait être jaugé au regard de la même grille d'évaluation des conséquences normatives directes.

Dans cette perspective, la finalité juridique du projet de loi se limitait à une simple démarche d'information : recueillir la volonté du peuple écossais. La Lord Advocate concédait certes qu'un résultat positif exercerait une pression politique sur le gouvernement du Royaume-Uni pour ouvrir des pourparlers d'indépendance, mais maintenait que les répercussions politiques se distinguent nettement des effets de droit. L'article 29(3) évoque l'effet « dans toutes les circonstances », formule que la Lord Advocate interprétait comme visant exclusivement les effets normatifs, ou tout au plus les suites indirectes produisant directement des altérations juridiques.

La Cour suprême a autorisé le Scottish National Party (SNP) à intervenir par la voie d'observations écrites. L'argumentation du SNP visait à élargir l'horizon constitutionnel au-delà des seules dispositions législatives internes du Scotland Act 1998, en invoquant les principes fondamentaux du droit international, les droits de l'homme et la souveraineté démocratique. Le cœur de sa thèse reposait sur le droit à l'autodétermination consacré par l'article premier de la Charte des Nations unies, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC).

L'intervenant soutenait que, lorsqu'une loi interne est susceptible de recevoir plusieurs interprétations, le juge est tenu, selon des principes d'interprétation constants, de privilégier la lecture qui met en harmonie le droit national et les engagements internationaux du Royaume-Uni. Si le Scotland Act 1998 laissait planer un doute sur la légalité d'un référendum consultatif, il convenait dès lors de le lire d'une façon qui rende effectif le droit du peuple écossais à exercer son autodétermination démocratique. Le SNP plaidait que priver Holyrood de la faculté de consulter ses administrés sur leur avenir constitutionnel violerait cette norme impérative du droit international.

L'Advocate General et la juridiction ont répondu avec précision à cette argumentation. Le gouvernement britannique a répliqué que le droit international à l'autodétermination trouve principalement à s'appliquer dans les contextes de décolonisation, d'occupation militaire étrangère ou dans les hypothèses où un peuple déterminé subit un déni manifeste de participation politique interne et une violation grave de ses droits fondamentaux. Il ne confère aucun droit automatique à faire unilatéralement sécession au sein d'États constitutionnels établis, représentatifs et démocratiques.

La Cour suprême a écarté l'interprétation étroite de l'article 29(3) soutenue par la Lord Advocate. Lord Reed a jugé que l'injonction légale d'apprécier l'objet d'une disposition en examinant « son effet dans toutes les circonstances » ne saurait se résumer à une simple recherche des seules conséquences de droit directes. Une approche aussi réductrice rendrait le juge aveugle aux réalités concrètes du régime de dévolution et priverait de toute portée protectrice l'annexe 5.

La cour a souligné qu'une loi du Parlement écossais peut très bien se rapporter à une matière réservée quand bien même ses conséquences juridiques immédiates ne modifient pas directement le contenu normatif du droit réservé. Lord Reed a relevé que le terme « effet » n'est nullement restreint par l'adjectif « juridique ». La loi mentionne textuellement son effet « dans toutes les circonstances ». Cette rédaction délibérément exhaustive oblige le tribunal à prendre en compte les conséquences pratiques, sociales et politiques qui découlent de manière naturelle, prévisible et intentionnelle de l'adoption du texte.

En appliquant ce principe, la cour a observé qu'un référendum officiel d'origine gouvernementale et régi par la loi, tenu sous l'égide du Parlement écossais, est par nature distinct d'un sondage d'opinion, d'une enquête universitaire privée ou d'un débat politique. Il s'agit d'une procédure démocratique formelle engagée à grands frais sur fonds publics, encadrée par le mécanisme légal de l'Electoral Commission et investie de la légitimité démocratique de la puissance publique. Une consultation organisée en vertu d'une habilitation législative engendre des répercussions politiques majeures dont le but visé par le législateur est d'altérer la relation constitutionnelle entre l'Écosse et le reste du Royaume-Uni.

Abordant le texte du projet de loi, la cour a examiné la question précise appelée à être soumise aux électeurs écossais : « L'Écosse doit-elle être un pays indépendant ? » Elle a jugé que cet énoncé vise directement, expressément et principalement la rupture de l'Union unissant l'Écosse et l'Angleterre ainsi que la souveraineté du Parlement du Royaume-Uni. Il n'affecte pas l'Union comme une simple conséquence incidente ; la fin de l'Union constitue l'objet exclusif de la proposition.

La cour a relevé que l'organisation d'un scrutin sur cette question précise a pour fin d'asseoir un mandat démocratique pour mettre un terme à l'Union. La question de savoir si le résultat de ce référendum s'avère juridiquement obligatoire ou simplement consultatif au sens formel de la théorie positiviste est dès lors indifférente. Une consultation législative se traduisant par une majorité en faveur de l'indépendance a pour vocation d'apporter l'autorité démocratique nécessaire au démantèlement de la structure étatique existante. Elle crée une contrainte politique immédiate et pressante pesant sur le Parlement et le gouvernement du Royaume-Uni afin qu'ils ouvrent la voie à la disparition du statu quo constitutionnel.

Lord Reed a conclu que soutenir qu'un tel processus ne « se rapporte pas » à l'Union des Royaumes d'Écosse et d'Angleterre procède d'un cloisonnement artificiel du droit constitutionnel. La nature substantielle du projet de loi était indissociable des matières réservées visées aux alinéas (b) et (c) du paragraphe 1 de l'annexe 5. Selon les termes mêmes de la juridiction, le texte projeté n'entretenait pas un simple lien ténu avec l'Union : celle-ci en formait la cible explicite et centrale.

La cour a réservé un pan entier de son raisonnement aux moyens articulés par le SNP à propos du droit à l'autodétermination en droit international. Elle a reconnu l'autorité doctrinale de l'arrêt fondamental rendu par la Cour suprême du Canada dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec [1998] 2 R.C.S. 217, qui constitue la décision de référence au sein du Commonwealth sur les dimensions constitutionnelles et internationales de la sécession unilatérale au sein d'une fédération démocratique.

Dans ce Renvoi relatif à la sécession du Québec, la juridiction suprême canadienne avait établi que le droit international à l'autodétermination s'exerce prioritairement sous la forme d'une autodétermination interne, c'est-à-dire par la poursuite du développement politique, économique, social et culturel au sein de l'État souverain établi. Le droit à l'autodétermination externe, englobant la sécession unilatérale, ne naît que dans des conjonctures absolument exceptionnelles.

Lord Reed a retenu qu'aucune de ces hypothèses ne concerne l'Écosse. L'Écosse constitue une composante intégrante d'un État démocratique avancé. Ses citoyens disposent de la plénitude de leurs droits électoraux au sein du Parlement de Westminster, sont représentés au cabinet ministériel britannique ainsi qu'au sein de l'appareil judiciaire, et prennent part sans entrave à des institutions démocratiques dévolues pourvues d'une vaste autonomie normative. Dès lors qu'aucun déni d'autodétermination interne n'était établi, la doctrine du droit international ne pouvait être détournée pour réécrire ou dénaturer le sens clair du statut de dévolution institué par le Scotland Act 1998.

Cet arrêt a également conforté les méthodes actuelles de la Cour suprême quant à l'interprétation des lois instituant la dévolution. Si la haute juridiction a rappelé que le Scotland Act 1998 est une loi constitutionnelle, elle a souligné que cette qualité n'autorise pas les juges à étendre les compétences dévolues au-delà des limites fixées par Westminster. Les lois de portée constitutionnelle doivent s'interpréter suivant les règles usuelles de l'interprétation législative, en donnant aux termes leur sens ordinaire et naturel au regard de leur contexte constitutionnel propre.

La cour a écarté toute présomption selon laquelle le Scotland Act 1998 devrait faire l'objet d'une lecture extensive favorable à la compétence dévolue au détriment des matières réservées. Elle a rappelé son arrêt de principe antérieur Imperial Tobacco Ltd v Lord Advocate, dans lequel Lord Hope avait posé que la description des matières réservées doit recevoir sa portée pleine et naturelle, sans aucun parti pris judiciaire en faveur du législateur régional ou de l'autorité centrale. Les réserves mentionnées à l'annexe 5 ne sont pas de simples exceptions d'interprétation stricte apportées à un pouvoir souverain : elles forment la condition fondamentale sous laquelle la compétence dévolue a été octroyée.

Cette rigueur d'interprétation réaffirme le principe de la souveraineté parlementaire de Westminster. En vertu de l'article 28(7) du Scotland Act 1998, le pouvoir législatif du Parlement écossais n'entame en rien la compétence du Parlement du Royaume-Uni pour édicter des lois applicables à l'Écosse. Le cadre de la dévolution procède d'une délégation légale de compétences au sein d'un État unitaire asymétrique, et non d'une transmission irrévocable de souveraineté. Holyrood demeure une institution de création législative dont les prérogatives sont tracées et bornées par les textes adoptés à Westminster.

La décision unanime [2022] UKSC 31 rendue par la Cour suprême a définitivement clos la voie contentieuse interne vers l'organisation unilatérale d'un référendum sur l'indépendance écossaise. À la suite du prononcé de l'arrêt, la Lord Advocate a notifié au Parlement écossais que la proposition de loi ne pouvait être introduite, motif pris de son incompétence législative manifeste. La clarification apportée par la juridiction a levé toute incertitude entourant la portée de l'article 29(2)(b) et a confirmé que la trajectoire légale menant à un tel référendum exige le consentement préalable du gouvernement britannique, matérialisé par un décret en conseil pris en application de l'article 30, ou par une loi primaire adoptée directement à Westminster.

Les réactions sur l'échiquier politique ont été immédiates. Le gouvernement écossais s'est incliné devant le caractère contraignant de la décision, tout en soutenant qu'elle révélait ce qu'il a qualifié de déficit démocratique au cœur de l'organisation de la dévolution. Les dirigeants indépendantistes écossais ont alors envisagé de faire des élections générales ultérieures des référendums de facto, approche purement politique dépourvue de tout levier légal. À l'opposé, les gouvernements britanniques successifs ont maintenu que le débat avait été tranché de façon définitive, tant au plan juridique par la Cour suprême qu'au plan politique par le scrutin de 2014.

Dans la jurisprudence constitutionnelle postérieure, ce renvoi de 2022 est cité comme une autorité de premier plan s'agissant de l'appréciation du critère de rattachement, des bornes de la compétence dévolue et des contours de l'autodétermination externe. L'arrêt a confirmé que les cours et tribunaux ne toléreront pas que des assemblées régionales contournent les compétences réservées au moyen d'artifices de rédaction législative niant toute portée juridique contraignante immédiate tout en poursuivant une mutation constitutionnelle profonde. La décision a ainsi ancré le principe selon lequel, dans l'ordre constitutionnel britannique, les modifications substantielles de l'intégrité territoriale de l'État relèvent du domaine exclusif du parlement national.