Caractère direct ou dommage psychiatrique consécutif : la règle issue de Wilkinson v Downton et Rhodes v OPO en droit anglais

Dans la common law anglaise du XIXe siècle, les fautes intentionnelles étaient principalement régies par les formes d'action historiques issues du trespass to the person. L'assault exigeait l'appréhension d'une battery imminente, la battery nécessitait un contact physique illicite, et la false imprisonment supposait la privation totale et illégale de la liberté d'une personne. Lorsqu'un défendeur adressait délibérément à un demandeur des paroles ou un comportement sans impact matériel qui provoquaient un effondrement émotionnel profond puis une maladie physique, les brefs traditionnels de trespass n'offraient aucun remède naturel, en l'absence de contact physique direct ou d'appréhension d'une violence immédiate.

Le droit de la négligence (negligence) n'offrait guère de solution de substitution durant cette période. La Court of Appeal et le Privy Council formulaient d'importantes réserves quant à la responsabilité pour choc nerveux (nervous shock) en l'absence d'impact corporel, comme l'illustre l'affaire Victorian Railway Commissioners v Coultas (1888). L'indemnisation d'une maladie purement psychiatrique ou induite par un choc sans choc physique était envisagée avec une vive méfiance, nourrie par la crainte judiciaire de réclamations frauduleuses, les difficultés probatoires d'établissement de la causalité et l'inexistence d'une nosologie médicale reconnue. Par conséquent, les personnes victimes d'actes malveillants ayant entraîné une affection grave demeuraient privées d'indemnisation, à moins que les faits ne pussent être rattachés à une cause d'action préexistante.

Ce vide doctrinal appela une adaptation prétorienne. Le bref historique de trespass on the case servait de longue date d'instrument souple pour réparer les préjudices consécutifs causés par un comportement fautif échappant aux limites strictes du trespass vi et armis. C'est dans ce contexte matériel et procédural que la Queen's Bench Division fut confrontée, en 1897, à une plaisanterie de mauvais goût ayant provoqué de graves souffrances psychologiques et physiques.

En avril 1896, Downton pénétra dans le débit de boissons Albion à St Paul's, Deptford, et affirma faussement à l'épouse de Thomas Wilkinson, la demanderesse, que son mari venait d'être victime d'un accident. Downton déclara que M. Wilkinson avait les deux jambes brisées, qu'il gisait dans le débit de boissons The Elms à Leytonstone et qu'il avait besoin d'un fiacre et d'oreillers pour être ramené chez lui. Cette déclaration constituait une plaisanterie de mauvais goût entièrement inventée. L'effet sur Mme Wilkinson fut dévastateur : elle subit un violent choc nerveux, une incapacité physique permanente et plusieurs semaines d'intense souffrance qui firent blanchir ses cheveux, accompagnées de troubles physiques majeurs.

Mme Wilkinson engagea une action devant la Queen's Bench Division, réclamant des dommages-intérêts pour les frais d'envoi de secours à Leytonstone et pour son préjudice corporel. Au procès devant Wright J et un jury ordinaire, le jury conclut que le défendeur avait agi sans intention de causer une maladie grave, mais qu'il avait délibérément formulé une fausse déclaration en sachant qu'elle était inexacte ; il lui accorda un shilling et dix pence et demi pour les frais de transport et cent livres pour le dommage corporel.

Dans son jugement mis en délibéré, Wright J rejeta l'argument du défendeur tiré de l'absence de cause d'action. Il jugea que le défendeur avait délibérément accompli un acte destiné à causer un dommage physique à la demanderesse, et qu'un tel dommage s'était effectivement produit sans justification légale. Wright J établit que l'intention de produire un choc nerveux et ses suites physiques pouvait être imputée au défendeur, dès lors que la conséquence naturelle d'une telle déclaration était de susciter une détresse profonde, caractérisant ainsi un délit civil actionnable sur le fondement de l'action on the case.

La formulation retenue par Wright J dans Wilkinson v Downton reposait sur un mécanisme analytique déterminant : l'intention imputée (imputed intention). Bien que Downton n'eût pas eu l'intention délibérée de provoquer une affection psychiatrique ou physique durable, le tribunal considéra qu'il était réputé l'avoir voulue, car toute personne raisonnable aurait compris qu'une telle affection constituait la conséquence naturelle et probable de sa tromperie. Cette imputation estompa la frontière entre délits intentionnels et délits de négligence. En assimilant la prévisibilité à l'intention, Wright J contourna l'exigence stricte d'une malveillance réelle ou d'une volonté subjective de nuire.

Le principe fut adopté et appliqué par la Court of Appeal dans Janvier v Sweeney (1919). Dans cette affaire, des détectives privés cherchaient à se procurer des lettres appartenant à l'employeur de la demanderesse en se faisant passer pour des policiers et en accusant faussement cette dernière d'entretenir des relations avec un espion allemand. La demanderesse subit un choc nerveux aigu entraînant une altération prolongée de son état physique. Bankes, Warrington et Duke LJJ confirmèrent que des déclarations mensongères faites délibérément pour terroriser une personne et la contraindre à agir relevaient directement de la règle de Wilkinson v Downton, jugeant qu'une action est recevable en cas de menaces intentionnelles ayant provoqué une affection physique ou psychiatrique médicalement constatée.

Ces décisions fondatrices laissèrent toutefois subsister d'importantes tensions doctrinales. D'une part, les tribunaux ne définirent pas clairement si le dommage ouvrant droit à réparation résidait dans la détresse en elle-même ou dans l'affection médicale consécutive. D'autre part, en recourant à la notion d'intention imputée, la doctrine menaçait de se réduire à une variante de la négligence, affranchie des conditions restrictives encadrant l'obligation de diligence (duty of care) en matière de dommage psychiatrique.

Aux États-Unis, la règle issue de Wilkinson v Downton constitua le catalyseur intellectuel du délit d'infliction intentionnelle de détresse émotionnelle (intentional infliction of emotional distress), codifié à l'article 46 du Restatement (Second) of Torts. Les juridictions américaines écartèrent l'exigence d'une affection physique consécutive, autorisant l'indemnisation pour un comportement extrême et intolérable (extreme and outrageous conduct) causant intentionnellement ou par témérité une détresse émotionnelle grave isolée. La responsabilité fut assise sur des actes excédant toutes les limites tolérées au sein d'une société civilisée.

À l'inverse, les juridictions anglaises refusèrent obstinément de consacrer un délit général d'infliction intentionnelle de détresse grave. La common law anglaise maintint que la simple peine, le chagrin, l'angoisse ou l'humiliation, quelle que soit leur intensité, constituent des aléas normaux de l'existence humaine et ne constituent pas un dommage indemnisable en responsabilité civile, en l'absence de faute autonome sous-jacente ou d'affection psychiatrique médicalement reconnue. Faute d'exiger une pathologie diagnostiquée, les juges craignaient de voir les cours anglaises se muer en arbitres des relations interpersonnelles ordinaires et de la courtoisie sociale.

Cette divergence mit en lumière une difficulté structurelle fondamentale du droit anglais : si le préjudice devait obligatoirement consister en une atteinte psychiatrique reconnue, le tort servait avant tout à protéger l'intégrité corporelle et psychologique, mais il le faisait par l'intermédiaire d'actes indirects, fondés sur la parole ou le comportement. Cette tension entre protection de l'intégrité de la personne et refus de la censure des propos persista pendant près d'un siècle sans recevoir de solution définitive de la plus haute juridiction d'appel.

La viabilité conceptuelle de la règle dégagée dans Wilkinson v Downton fut directement contestée dans Wainwright v Home Office (2003). Les demandeurs, une mère et son fils, avaient été soumis à des fouilles à corps lors de visites rendues à un proche incarcéré. Ces fouilles avaient été exécutées en violation du règlement pénitentiaire et avaient causé une détresse émotionnelle substantielle, qui avait aggravé chez le fils un état dépressif préexistant et un trouble de stress post-traumatique. Les demandeurs soutenaient que le droit anglais reconnaissait, ou devait développer, un délit d'infliction intentionnelle de détresse, en s'appuyant sur l'arrêt Wilkinson.

Lord Hoffmann prononça le discours principal au nom de la Chambre des lords, exprimant un profond scepticisme à l'égard de la décision initiale Wilkinson v Downton. Il releva que Wright J avait forgé une voie de recours de circonstance pour protéger une demanderesse méritante à une époque où le droit de la négligence n'admettait pas la réparation du préjudice psychiatrique. Lord Hoffmann observa que l'extension ultérieure de la négligence au dommage psychiatrique — consacrée par des décisions telles qu'Alcock v Chief Constable of South Yorkshire Police (1992) — avait rendu la règle de Wilkinson largement redondante.

Surtout, Lord Hoffmann démantela la notion d'intention imputée. Il affirma que dans le cadre d'un délit civil intentionnel, l'intention doit s'entendre d'une volonté subjective réelle de causer le dommage, ou à tout le moins d'une indifférence téméraire quant à des conséquences dont le défendeur savait qu'elles allaient quasi certainement se produire. Imputer une intention sur le seul fondement de ce qu'une personne raisonnable aurait prévu constituait, selon Lord Hoffmann, une fiction juridique important indûment la négligence dans le domaine des fautes intentionnelles.

Pendant que la common law débattait des contours de l'arrêt Wilkinson v Downton, le Parlement de Westminster intervint en adoptant le Protection from Harassment Act 1997. L'article 1er de la loi de 1997 prohibe tout comportement répété (course of conduct) constitutif de harcèlement à l'égard d'autrui, que son auteur sait ou devrait savoir constitutif de harcèlement. L'article 3 institue une action civile légale, permettant aux demandeurs de réclamer des dommages-intérêts pour toute anxiété résultant du harcèlement ainsi que pour toute perte financière.

La loi de 1997 modifia radicalement l'utilité pratique d'un délit civil de détresse intentionnelle dans les hypothèses d'actes répétés. En vertu du texte législatif, le demandeur n'a pas à prouver l'existence d'une affection psychiatrique diagnostiquée ; la simple anxiété et la détresse ouvrent droit à réparation. En outre, la responsabilité peut être engagée sur le fondement d'une connaissance présumée (constructive knowledge), selon le critère légal de savoir si une personne raisonnable disposant des mêmes informations estimerait que la conduite constituait un harcèlement.

Toutefois, le Protection from Harassment Act exige une série d'actes, définie à l'article 7(3) comme des agissements survenus à au moins deux reprises. La loi laissait subsister une lacune persistante pour les actes isolés et uniques de communication malveillante, de publication ou d'agression morale causant une atteinte psychiatrique grave. Si un individu commettait un acte unique et dévastateur délibérément calculé pour anéantir la santé mentale d'autrui, le demandeur ne disposait d'aucun recours en vertu de la loi de 1997 et devait se rabattre sur la règle de common law issue de Wilkinson v Downton.

Les contours contemporains du délit furent mis à l'épreuve dans Rhodes v OPO (2015). James Rhodes, pianiste de concert, rédigea une autobiographie relatant son enfance, et notamment les graves abus sexuels subis lorsqu'il était élève en pensionnat. L'ouvrage était dédié à son fils, alors âgé de douze ans, qui résidait avec sa mère et souffrait de handicaps physiques sérieux, d'un trouble du déficit de l'attention avec hyperactivité et de dyspraxie. La mère de l'enfant, agissant en qualité de représentante à l'instance (litigation friend), sollicita une injonction pour interdire la publication du livre.

La partie demanderesse soutenait que la divulgation des détails crus des abus sexuels causerait à l'enfant un préjudice psychologique grave et une affection psychiatrique. Elle fondait son action sur la règle issue de Wilkinson v Downton, alléguant que le projet de publication du père constituait un comportement destiné à provoquer un dommage psychologique à son enfant. Le juge de première instance refusa de prononcer une injonction provisoire, retenant que la publication relevait de l'exercice légitime de la liberté d'expression et que le père n'avait pas l'intention requise de nuire.

La Court of Appeal infirma ce jugement et accorda une injonction interlocutoire interdisant la publication de parties substantielles de l'ouvrage. La Court of Appeal considéra que la publication de détails explicites d'abus, en ayant conscience de la vulnérabilité de l'enfant, caractérisait une faute civile ouvrant droit à réparation sous le régime de Wilkinson, et qu'une intention de causer un dommage pouvait être retenue dans la mesure où l'atteinte psychiatrique était la conséquence probable de la lecture de l'ouvrage par l'enfant. Le défendeur forma un pourvoi devant la Cour suprême.

La Cour suprême accueillit le pourvoi à l'unanimité, leva l'injonction et livra une reformulation moderne et définitive du délit. Lady Hale et Lord Toulson, auteurs du jugement conjoint principal, posèrent que la responsabilité au titre de la règle de Wilkinson v Downton exige la réunion de trois éléments cumulatifs et distincts : un élément matériel (conduct element), un élément moral (mental element) et un élément de préjudice (consequence element). Chacun de ces trois éléments doit être établi de manière autonome.

L'élément matériel exige des paroles ou des actes dirigés contre le demandeur pour lesquels il n'existe aucune excuse raisonnable ni justification légale. La cour jugea que la question de la justification ne saurait être examinée abstraitement ; elle implique une mise en balance de l'intérêt du demandeur à son intégrité physique et psychiatrique avec le droit du défendeur à la liberté d'expression, en particulier au regard de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Raconter la vérité sur ses propres expériences de vie confère en soi une justification légale à la publication.

L'élément moral requiert une intention subjective : le défendeur doit avoir eu l'intention réelle de causer une détresse mentale ou émotionnelle grave, ou avoir agi en sachant qu'une telle détresse surviendrait avec une quasi-certitude. La Cour suprême rejeta catégoriquement l'intention imputée. Enfin, l'élément de préjudice impose la preuve d'un dommage physique ou d'une affection psychiatrique diagnostiquée ; la simple détresse, l'anxiété ou le trouble affectif demeurent non indemnisables au titre de ce délit.

La définition de l'élément moral retenue par la Cour suprême consacra une rupture fondamentale avec la doctrine de l'intention imputée du XIXe siècle, lui substituant un critère subjectif strict. Sous l'empire de Rhodes v OPO, l'intention de causer une détresse grave ne peut être déduite de la seule circonstance que cette détresse constituait une conséquence naturelle, probable ou raisonnablement prévisible des actes du défendeur. Le défendeur doit soit avoir agi dans le but principal de causer une détresse grave, soit avoir su qu'une telle détresse découlerait de son comportement avec une quasi-certitude.

Dans son opinion concordante, Lord Neuberger souligna que la notion de quasi-certitude (substantial certainty) est empruntée au critère de l'intention en droit pénal articulé dans R v Woollin (1999). Il ne suffit pas que le défendeur ait agi avec témérité quant à la survenance d'une détresse. La témérité (recklessness), au sens de la prise d'un risque injustifié avec conscience de la possibilité d'un dommage, ne suffit pas à engager la responsabilité au titre de la règle de Wilkinson v Downton.

Ce seuil subjectif élevé constitue un rempart contre le risque d'autocensure dans le débat public. Un journaliste, un auteur ou une personnalité publique relatant des faits douloureux concernant des personnalités publiques, des institutions ou des événements historiques peut prévoir que les personnes visées éprouveront une vive souffrance émotionnelle. En vertu de l'arrêt Rhodes, la seule prévisibilité n'établit pas l'intention ; à défaut de preuve que le défendeur a voulu causer une détresse grave ou savait celle-ci pratiquement inévitable, l'action est rejetée dès ce premier examen.

L'une des innovations majeures de Rhodes v OPO réside dans l'intégration formelle des garanties constitutionnelles relatives à la liberté d'expression au sein de l'élément matériel. La Cour suprême jugea que les termes « sans excuse raisonnable ni justification » font partie intégrante de la définition même du délit, plutôt que de constituer un moyen de défense au fond (affirmative defence) qu'il incomberait au défendeur d'invoquer. La charge de la preuve pèse sur le demandeur, qui doit démontrer le caractère injustifié du comportement du défendeur.

Dès lors que des propos sont en cause, l'article 12 du Human Rights Act 1998 impose aux tribunaux d'accorder une attention particulière à l'importance de la liberté d'expression. Lady Hale et Lord Toulson observèrent qu'un auteur possède le droit incontestable de raconter l'histoire de sa propre vie dans ses propres termes, y compris en exposant ses traumatismes. La cour affirma que la liberté d'expression serait illusoire si elle demeurait cantonnée à ce qui est poli, modéré et inoffensif. La vulnérabilité émotionnelle d'un lecteur ne saurait conférer un droit de veto sur la liberté d'expression d'un auteur.

En érigeant l'absence de justification en condition préalable de l'élément matériel, la Cour suprême a empêché que ce délit ne devienne un instrument de censure. La décision a de fait dissocié la protection de droit privé contre les attaques ciblées des publications destinées au public, posant qu'une communication adressée au public satisfait rarement à l'élément matériel, sauf à être dépourvue de tout intérêt public légitime ou de toute valeur testimoniale personnelle.

L'évolution doctrinale de Wilkinson à Rhodes met en lumière une ligne de partage fondamentale dans la typologie des délits civils intentionnels : la distinction entre l'atteinte directe (trespassory) et le dommage indirect ou consécutif. Dans le cadre du trespass to the person — tel que l'assault ou la battery —, la faute est actionnable en soi (actionable per se), sans qu'il soit nécessaire d'établir un dommage matériel. Le délit est consommé dès l'atteinte directe et intentionnelle à l'autonomie corporelle ou à la sécurité psychologique d'une personne.

La règle dégagée dans Wilkinson v Downton, en revanche, a trouvé son origine dans l'action on the case. Or, dans une action on the case, le dommage constitue le fondement même de l'action (gist of the action). L'élément de préjudice rappelé dans Rhodes consolide cette division historique : la responsabilité ne naît pas du comportement fautif en lui-même, ni de la détresse intermédiaire qu'il engendre, mais exclusivement de la maladie diagnostiquée qui en résulte. Faute d'atteinte physique ou de pathologie psychiatrique constatée, aucune cause d'action n'existe, quelle que soit la malveillance du défendeur.

Cette exigence structurelle engendre une asymétrie au sein de la common law. Une battery bénigne et anodine ne causant aucune lésion donne ouverture à des dommages-intérêts nominaux et éventuellement punitifs, tandis qu'un harcèlement ciblé et féroce provoquant une détresse immense et prolongée échappe au champ d'application de Wilkinson v Downton, à moins que le demandeur ne développe une pathologie clinique ou ne puisse se prévaloir du Protection from Harassment Act. Le droit anglais continue ainsi de traiter l'infliction d'une détresse mentale comme un dommage indirect et consécutif soumis à des conditions de recevabilité particulièrement rigoureuses.

Depuis l'arrêt Rhodes v OPO, le délit d'infliction intentionnelle d'un préjudice psychiatrique occupe une place étroite et spécialisée en droit anglais. Les juridictions inférieures ont appliqué avec rigueur les critères issus de Rhodes, rejetant de nombreuses demandes dans lesquelles les requérants n'avaient pas articulé ou prouvé une intention réelle ou une pathologie psychiatrique diagnostiquée. Ce délit ne constitue plus une voie de recours supplétive pour sanctionner les communications offensantes, les atteintes à la vie privée ou la détresse provoquée par des reportages de presse.

À l'occasion de litiges relatifs à des conflits au travail, des divulgations médicales ou des différends familiaux, des demandeurs ont tenté à plusieurs reprises d'invoquer cette règle pour contourner les limites propres au droit de la négligence et au droit du travail. Dans chacun de ces domaines, les tribunaux ont réaffirmé qu'en l'absence de comportement dirigé contre le demandeur, d'absence de justification raisonnable, d'intention subjective d'infliger une détresse grave et de dommage psychiatrique consécutif, l'action doit être rejetée d'emblée (struck out). La règle issue de Wilkinson v Downton subsiste, mais uniquement comme un mécanisme d'ultime recours, rigoureusement encadré, réservé aux fautes ciblées les plus intolérables.